内容提要
合同是最为常见的民事法律行为，合同效力的认定是司法实践中最为复杂的疑难问题之一。大多数合同类纠纷案件系因合同履行而引发，但是几乎所有合同纠纷的解决都涉及合同效力的确认。确认合同的效力是解决合同纠纷需要解决的前提，虽然合同当事人均未对合同效力提出异议，但法院仍应依职权主动审查。而《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该条款出现两个“强制性规定”，前者是指效力性强制性规定，后者是指管理性强制性规定，两者的之间差别至今尚未有明确界限，导致在司法实践中各地法院裁决尺度不一，严重影响了司法权威。为有效维护法律权威，维护交易秩序，亟需厘清效力性与管理性界线，促进裁判尺度统一，以维护合同各方当事人的合法权益，以维护交易安全和交易稳定。
关键字：强制性；效力性；管理性
一、《民法典》第153条第1款规定的制度背景
1986年4月12日颁布的《民法通则》第58条以及2009年8月27日颁布的《民法通则》第58条之后，司法实践中，大量的民事合同被认定为无效。
1991年10月1日颁布的《合同法》第58条第1款“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”
自《民法通则》违反法律的合同一律无效，演变为明确违反法律、行政法规的“强制性规定”的合同才认定为无效。第一次从法律层面提出强制性规定的概念，但遗憾的是，仍却未明确区分管理性与效力性的边界。
1999年12月19日，（法释〔1999〕19号）最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”这里已将“强制性规定”的法律位阶限定为全国人大及其常委会制定的法律和行政法规为依据，明确排除了地方性法规、行政规章为依据。
2009年04月24日，（法释〔2009〕5号）最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制规定。”该条进一步将“强制性规定”明确为“效力性强制性规定”。
2009年7月7日，（法发〔2009〕40号）最高人民法院颁布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该“指导意见”第五条进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力，同时提供了效力性强制规定和管理性强制规定的基本的区分标准。即效力性范围为“绝对地损害国家利益或者社会公共利益的”，但对国家利益和公共利益并未进一步明确列举。
2017年10月1日颁布的《民法总则》第153条第1款规定：“违法法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”
2019年11月8日，（法〔2019〕254号）最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知，该“九民纪要”第30条对效力性强制与管理性的规定给出了相对明确划分。
2020年5月28日颁布的《民法典》第153条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”
《民法典》第153条的内容与《民法总则》第153条规定第一款完全一致，仅增加了第二款即“违背公序良俗的民事法律行为无效”。但遗憾的是，《民法典》并没有对效力性强制性规定与管理性强制性规定作出明确的列举与界定，也并未对公序良俗进行进一步明确列举。导致审判实务中，对于效力性强制性规范的识别和适用，仍需要法官运用法律解释的方法确定法律条文的含义和立法目的，在个案中予以说理引用，必将不可避免的出现了同案不同判的困境。
二、关于效力性和管理性规定理论研究与学说
多年以来，关于如何识别强制性规定以及如何区分强制性规定中的效力性规定和管理性规定，理论界和实务界一直在研究讨论和实践中，但迄今尚未形成共识。
(一) 大陆法系部分国家对效力性与管理性的法律规定
1、古罗马法对于效力性与管理性区分规定。
古罗马法根据违反法律后所产生不同的后果，区分为4种：（1）最完全法律。最完全的法律是指违反此种法律，导致法律行为无效。同时还会对行为人进行惩罚。（2）完全的法律。完全的法律是指违反完全的法律，导致法律行为无效。但不会对行为人惩罚。（3）次完全的法律。次完全的法律是指违反这种法律的行为可以生效，但行为人要受惩罚。（4）不完全的法律。违反不完全法律，既不会受制裁，法律行为也不无效，但是要对行为人施以宗教或论的制度。
2、德国法对于效力性与管理性规定的规定。
《德国民法典》第134条规定[法律上的禁止]“法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外。”依德国学者卡尔•拉伦茨的观点，《德国民法典》第134条1并没有具体规定什么情况属于完全无效，所以该条款“事实上并没有说明什么”，而只是说明了“如果违反禁止规定的行为属于禁止条款规定的意义和目的所要求的，则违反禁止规定的行为完全无效。如果认为任何违反法律禁止规定的行为都自动的成为完全无效的行为，就完全错了。”
3、日本法对于效力性与管理性规定的学说。
日本民法中没有强制性规定这一概念，而以“违反公共程序和善良风俗”取代“违反法律”。但在学说、判例中有“取缔规定”和“强行法规”的概念。取缔性法规是以禁止、预防一定行的发生为其直接目的；而强行法规的直接目的却是，对于当事人通过一定的行为欲达到的私法效果的实现，国家不予以帮助。
（二）我国学术界对效力性与管理性规定的研究。
汉语文献中，效力性强制规定概念，可见之于我国台湾地区学者史尚宽先生从日本引入的效力规定与取缔规定分类。史先生称：“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。”
以王利明为代表的三分法普遍认为：第一，法律、法规直接规定，违反该规定将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定; 第二，法律、法规虽然没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效，将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定(管理性规定)。
梁慧星教授指出：强制性规定，尚有禁止性规定与命令性规定之分，按照民法原理及发达国家和地区的裁判实践，仅仅违反禁止性规定的行为无效，而违反命令性规定的行为并不一定无效。《合同法》第 52 条未区分禁止性规定与命令性规定，若违反命令性规 定的行为被认定为无效， 则不利于保护交易安全及相对人的合法权益；《合同法解释（二）》第 14 条规定实际是将“强制性规定”区分为“效力性规定”与“非效力性(管理性)定”，仅违反“效力性规定”的合同无效。所谓“效力性规定”，相当于民法理论上的“禁止性规定”；所谓“非效力性(管理性)规定”，相当于“命令性规定”。
王轶教授指出，强制性主要是基于以下两种情况：第一种情形：当事人想通过一项民事法律行为，或合同行为，约定排除法律或行政法规某项规定的法律适用。第二种情形：当事人所实施的民法律行为，尤其是合同行为，不是要排除法律或行政法规某项规定的法律适用，它是违反这法律或行政法规的某项规定。
三、司法实务中关于效力性与管理性规定的适用困境
以《公司法》第16条规定为例，对于该条的援用，不论是学术界还是司法实务界都有较大的争议。根据最高人民法院的相关裁判案例显示，体现了两种完全不同裁判思路，常常出现同案不同判的尴尬局面。
1.以管理性识别为主流观点的部分案例。
搜索最高人民法院的判决书，可得知《公司法》第16条的规定，多数法院将其认定为管理性规定而非效力性规定，从而认定涉案担保合同有效，公司应对外承担担保责任。如：（2016）京0101民初14394号，认为根据相关法律规定，公司为他人担保，虽应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，但未经决议的对外担保对第三人并不必然导致无效。再如：（2017）闽民申583号，认为《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定公司为他人担保，依据公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东、实际控制人提供担保，必须经股东会或者股东大会决议，该规定属于对公司内部的程序性规定，不属于效力性强制规定，因此，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。
2.以效力性识别为少数观点的部分案例。
最高人民法院部分判例中，把《合同法》第50条中善意相对人为基础，将《公司法》第16条解读为公司担保的限制，未经公司股东会决议，公司签订担保合同，构成越权代表，以相对人是否“知道或者应当知道”角度判断是否善意，进而判断公司担保效力。如：（2018）苏10民终781号，认为公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该规定不仅调整公司内部管理事务，也是关于公司对外担保事宜的意思机关及决议程序的特别规定。因为法律既已将公司为他人担保的行为予以明文规定即具有公开宣示效力，合同相对人理应知晓并遵守该规定。因此，合同相对人在接受公司为他人提供担保时，理应对公司章程及该事宜是否经过有关机关决议尽到基本的形式审查义务，这种审查并未超越理应成为合同相对人“应当知道”的内容，亦不会对交易效率产生严重影响，不属于善意相对人，以公司名义向赵某某提供的担保对该两公司不发生效力。
四、效力性与管理性规定的思考与建议
法的规范作用分为指引、评价、教育、预测和强制五种。法的这五种规范作用是法律必备的，任何社会的法律都应具有。
法律的指引作用是法律重要的价值之一，对维护和建立稳定的社会关系和社会秩序而言具有重大意义。合同关系是法律的重要组成部分，是人们在日常生活中的重要规范之一。社会生产生活离不开合同关系，合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。而合同效力判断是合同关系的核心功能，也是解决合同纠纷的重要手段。故，规范明确的合同效力指引对解决合同纠纷具有重要的意义。笔者建议，为明确合同指引价值，特别是合同效力的指引作用，应从以下几个方面着手。
（一）效力性和管理性的区分有赖于法律的及时修正。
在私法领域，对于商业交易活动，最严厉的惩罚莫过于以国家公权力介入宣布合同无效。合同无效给当事人造成的损失包括缔约成本、可期待利益以及因订立合同丧失的商业机会成本。在法律对合同的效力未置可否的情况下，合同效力的不确定性，将使民众丧失对交易安全的信任，进而导致对司法权威质疑，也会造成经济效率低下及社会资源的极大浪费。从本文列举的相关法律法规来看，目前的立法技术，关于效力性与管理性的判断，仅要求法官应综合法律的立法宗旨，权衡相互冲突权益以及交易安全等认定合同效力。这种区分方法，就像没区分一样，仍然令参与合同纠纷各方当事人难以适从。
通过司法实践可知，大量的合同纠纷案例中，合同的效力判断仍要求法官综合法律的立法意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等综合认定合同效力。这显然与法律应具明确指引价值相冲突，也不利于合同当事人在签署合同时的预测可能性。因而导致大量合同纠纷案例裁判尺度不一。经常出现法院之间以及不同审级法院之间认定不一致，当事人之间对合同效力认识不一致，法院之间与当事人之间就合同效力产生分歧，实质是对认定合同效力的法律适用产生的分歧，导致部分案件历经数年反复审理，就是与合同效力认定的不确定性有着密不可分的关联。笔者认为，对于《民法典》第153条的规定，可从立法层面直接明确效力性与管理性规范区分，可彻底解决合同效力的不确定性，稳定合同效力，明确合同效力可预测性，为解决合同效力纠纷提供坚实的法律指引价值。
（二）效力性与管理性规范可从法律层面进行明确列举。
虽然，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）对合同效力的争议已然有了一定指引作用，但仍无法涵盖大部分的合同效力的争议，而大量的合同纠纷却极需解决。另一方面，《全国法院民商事审判工作会议纪要》不是司法解释，法官在适用法律时不能直接援引，只能据案说理，这显然也难以达到法律指引效果和法律直接援用作用。
自1991年《合同法》颁布后，提出了强制性规定后，合同效力争议一直未曾断过，笔者认为，经过多年的理论探讨与司法实践，对合同效力性与管理性的认定，完全可以通过法律以明确列举的方式予以解决，以统一裁判尺度，以解决实务难题。
从司法实践和法律价值角度判断，可制定相关效力性规定：一是明确损害国家利益或者公共利益的，为绝对无效合同；二是明显违法的违反禁止性规定的，为无效合同。比如：人体器官、毒品、枪支、拐卖儿童、雇凶害人等违法买卖合同；三是违反公序良俗规定的，合同不成立。比如：涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策、违反特许经营规定等规定。以上规定即为效力性规定，所涉及的合同效力一律为无效或不成立。否则，即为管理性规定。这种区分方式的优点简单明了，虽然简单粗暴，但也为一般人所能掌握，比较容易理解和援用。
（三）效力性与管理性规范可设置兜底条款以预留空间。
因司法实践及理论尚未完全成熟的情况下，建议保留兜底性条款设置，因为兜底性条款在一定程序上能有效弥补列举式立法的缺陷。运用兜底性条款的目的在于严密法网，堵截法律漏洞。法律是实践性科学，法律一经制定，因其固定性从而具有相对的滞后性，况且法律制定者受主观认识与客观因素的影响，当然无法准确预知社会发展的趋势和变化可能，所以就有必要通过一些兜底性条款设置，以减少人类认知能力不足所带来的法律缺陷，以及为了保持法律的相对稳定性，使司法者可以依据法律的精神和原则援用法律，以适用社会发展的客观需要。而合同效力的问题，涉及各行各业以及各行业的部门规章和制度，错综复杂，列举性立法技术显然难以穷尽。
虽然兜底性条款的设置在一定程度内赋予法官强大的自由裁量权，但可有效弥补立法技术层面存在的漏洞，使得法律更趋于严密和适应社会发展。当然，为有效避免法官滥用自由裁量权，可适时通过司法解释限制与防止法官滥用兜底性条款，以便于司法操作，在一定程度也可以避免因社会发展而法律无据的尴尬局面。兜底性条件作为一项立法技术，应当发展它应有的价值作用，特别是在理论研究、司法实践未达成完全磨合统一的情况下，应当设置底兜底性条款以适应社会发展的需要，以法律进一步完善预留发展空间。
结 语
随着社会商业活动蓬勃发展，大量的合同应运而生，合同是商事交易的重要基础，合同效力是核心。而《民法典》第153条第1款的规定，虽然对合同效力有了一个比较清晰的区分，但仍不足以解决合同效力产生分歧，导致各地法院裁决尺度不一，严重影响了交易安全，影响了司法权威。为法律指引价值，亟需法律对效力性与管理性的界线进行清晰划分，在司法实务中，才能正确理解、识别、援用效力性与管理性规定，才能有效保护合同各方当事人的合法权益，才能达到鼓励交易以促进社会经济发展的根本目的，才能达到法律效果和社会效果的有机统一。
本文荣获2022年律师实务研讨会论文三等奖
