近日，反诈骗主题电影《孤注一掷》在国内大火。电影中以陆经理和阿才为首的境外诈骗集团利用高薪工作等幌子，将潘生、梁安娜等人骗去境外之后，采取非法拘禁、暴力殴打、施加电刑等手段强迫他们为诈骗集团工作，实施电信诈骗。

观众们在见识到诈骗分子凶残暴戾的同时，也对他们的诈骗手法有了更深的了解，培养了一定的防范意识。正所谓“外行看热闹，内行看门道”，本文就来分析一下影片中各角色都涉嫌哪些犯罪。

有观众产生疑问：这些人在境外犯罪，我们国家的法律还管得了他们吗？答案是肯定的。第一，根据我国刑法的属人主义原则，只要诈骗分子是中华人民共和国公民，其在世界上任何地方犯罪都受我国刑法的管束。第二，根据刑法的保护主义原则，任何针对我国公民的犯罪行为都属于我国刑法管辖范围。也就是说，无论何人于何地，其任何针对我国公民的犯罪行为都将被我国司法机关制裁。

首先讲到最大反派陆经理，他是影片中诈骗集团一切犯罪活动的幕后指挥者，具有中国公民身份。从招募和控制集团的底层人员，到组织实施针对中国境内的公民的诈骗和洗钱活动，再到对试图逃跑的人员实施电刑、处决等“家法”，都是在陆经理的授意下完成的。而这些行为，直接触犯了我国刑法规定的非法拘禁罪、诈骗罪、掩饰和隐瞒犯罪所得罪、故意伤害罪、故意杀人罪。在这些罪名中，故意杀人罪性质最为恶劣，这对陆经理被引渡回国后被依法判处死刑起到决定性影响。

其次是影片中诈骗集团的打手头目阿才。影片中，几乎所有针对受害者的暴力行为都是由阿才直接实施的，这些行为都涉嫌故意伤害罪。根据我国刑法，犯故意伤害罪，将处三年以下有期徒刑、管制或拘役；如果造成被害人重伤的，将处三年以上十年以下有期徒刑；造成被害人严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。

再有是影片的主角潘生和梁安娜。二人被强迫从事诈骗活动，他们相互配合，诈骗了国内受害者近千万元的资金。被营救回国后，潘生并没有被追究刑事责任，梁安娜仅仅是被判处两年徒刑，且获得了缓刑。很多观众有了疑惑：他们难道不是诈骗犯吗？为什么判得如此轻？究其原因，是因为根据我国刑法规定，被胁迫参加犯罪的，可以从轻、减轻或免除处罚。潘生是在遭受了惨无人道的殴打后不得已参加诈骗活动的，其主观上没有诈骗的故意，所以并没有追究他的责任。而梁安娜为了高昂的报酬最终主动参加诈骗活动，已经构成了诈骗罪，但后面因协助公安机关侦破案件，被认定有重大立功表现，人民法院依法对其减轻处罚。

影片中还出现了偷渡、洗钱、网络赌博等情节，这些行为分别涉嫌偷越国（边）境罪、帮助信息网络犯罪活动罪、赌博罪、开设赌场罪等罪名。

天上不会掉馅饼。大家要多看多学反诈骗知识，提高反诈骗意识，树立正确的奋斗观、价值观，坚守法律和道德的底线，不让诈骗分子有机可乘。

内容提要

  随着链接技术的进步，行为人利用深度链接技术侵犯相关权利人权益的问题日渐突出。“服务器标准”作为判断深度链接行为是否侵犯著作权的主要标准，存在着仅规范上传行为的缺陷，难以应对科技进步给法律带来的挑战。目前，司法实践中判断深度链接行为是否侵犯著作权的标准多样化，可能导致同案不同判的结果出现。本文将分析诸多标准的合理性，倡导建立合理的侵权认定标准，以期可以规范影视聚合平台深度链接行为。通过推广合法链接技术，培养用户消费习惯；借助裁量性赔偿与惩罚性赔偿的应用，对著作权人所受损失进行合理赔偿；寻求影视聚合平台、著作权人与被链接网站三者之间的利益平衡。

关键字：影视聚合平台；实质呈现标准；信息网络传播行为；展示行为；裁量性赔偿

一、对影视聚合平台深度链接行为进行法律规范的必要性

据中国互联网络信息中心（CNNIC）在北京发布的第49次《中国互联网络发展状况统计报告》显示：“截至2021年12月，我国网民规模达10.32亿，较2020年12月增长4296万，互联网普及率达73.0%”。互联网不仅正在实现人们之间的互联互通，而且使得文字、图片、音乐、影视等作品得到飞速传播。任何人在享受互联网技术带来便利的同时，也应当负担不得侵犯他人合法权益的义务。不同于过去盗版横行的“零元购”时代，在视频网站付费意识也随着时代的发展不断加强的情况下，网络用户在获取视频资源时需要付出一定的成本，加之视频资源分布在不同的视频网站上，带来了诸多不便，于是影视聚合平台应运而生。为了减少运营成本，影视聚合平台通常会采用链接技术对各大视频网站分散的视频资源进行分析、定位、聚合，将其集中在自己的平台，代表性的平台有百搜视频（原百度视频）、360影视等。

这种新型的“一站式”服务模式的出现，让网络用户随时随地随意愿地欣赏到风靡的视频资源，优化了网络服务，免除了下载不同应用软件的负担和寻找资源的繁琐，改善了用户体验，增加用户黏性。影视聚合平台成为炙手可热的视频资源获取媒介，但是由于某些平台不恰当地使用链接技术不可避免的会在著作权人、被链网站与身为设链者的影视聚合平台之间产生权益纠纷。笔者于Alpha案例库以“影视”“聚合”“平台”“链接”“侵权”作为关键词进行全文检索，共找到931条结果，并对“时间”“案由分类”进行可视化分析。该931个案例主要集中在2019年度-2021年度，案由为“知识产权与竞争纠纷类”的案例891个，其中有701个案例的纠纷类型均为侵害作品信息网络传播权纠纷。

划分标准的不同将导致链接模式的划分多种多样，本文出于便于理解的考虑将影视聚合平台的链接模式划分为普通链接与深度链接（包括加框链接、盗链）。普通链接呈现的效果是用户可以通过点击该链接，直接跳转到被链网站提供的供用户获取所需内容的子界面，无需通过被链网站的主界面，也免于找寻之繁琐。深度链接将会产生在设链网站上展示由被链网站源服务器存储的内容的效果，使得用户错误的认为内容是由设链网站提供的。影视聚合平台一旦实施未经许可的深度链接行为，必然会侵犯已经存在的合法权益。

（一）放任深度链接行为的危害

影视聚合平台的深度链接行为所产生的著作权纠纷一般涉及四个主体：身为设链者的影视聚合平台、用户、被链网站和著作权人。

影视聚合平台利用“技术中立”原则，意图规避深度链接行为可能构成的侵权问题，降低其为获得版权许可所付出的交易成本。若该意图能够实现的话，将进一步促进影视聚合平台行业的兴起，使得其所提供的网络服务更加完善，但这样的完善是建立在损害被链网站和著作权人利益的基础上。影视聚合平台经营者具备商人逐利的本性，在利益的驱使下，明知会引发纠纷反而迎纠纷而上，在该类纠纷中多数时候充当着侵权人的角色。

相较于普通链接，在采用深度链接的情况下，用户无需跳转至被链网站，受被链网站的约束，多数情况下也无需付费，实现“零元购”，但这同样是建立在损害被链网站和著作权人利益的基础上。普通链接已经足以让用户便捷地获取网络视频资源，放任深度链接所带来的收益并不能成为利益衡量的重要砝码。

对于身为作品传播者的被链网站而言，其为了获得传播者权益，必然付出了一定的交易成本。若任由影视聚合平台利用深度链接对其服务器存储的资源进行链接使用，势必会造成用户对作品提供者产生混淆。在使被链网站负担额外网络带宽成本的同时，造成其为该资源所付出的许可费用与传播成本无法收回，从而降低其传播作品的积极性。《著作权法》若对深度链接行为进行法律规范，将会在保护著作权人著作权利益的同时，一定程度上保护被链网站的传播者利益。

深度链接行为让用户在未经相关权利人许可的情况下获取作品内容，从而使作品在网络上的传播不受著作权人的控制。虽然降低了用户获得作品的交易成本，但不可避免的损害了著作权人的利益，将对作者创作作品产生反向激励，更有甚者利用深度链接来掩盖影视聚合平台与盗版网站恶意串通牟取非法利益的行为。网络技术服务提供者不愿意冒着法律风险直接从事盗版活动，但在近乎为零的深度链接成本与高昂的版权交易成本的对比下，身为网络技术服务提供者的影视聚合平台利用盗版网站冒险提供盗版作品，而自己仅仅对盗版作品进行深度链接，从而规避直接侵权的法律风险。而盗版网站的流动性、盗版形式的多样化与低廉的成本使得著作权人仅仅依靠自身力量难以维权，只能看着自己的合法权益一次次被侵犯却又无可奈何。

被链网站与著作权人之间的利益诉求并非完全一致，在上海激动网络股份有限公司与武汉市广播影视局等一案中可以明显感受到这一点。著作权人只是授予新浪网基于互联网的非独家信息网络传播权，但新浪网未经许可授权第三方即本案被告以加框链接链接到新浪服务器的方式对外提供作品。在新浪网与第三方的合作下，实际上架空了著作权人控制作品传播主体范围的权利。如此，对于欲获得许可的人来说便存在两种选择，一是从著作权人处获得许可，二是与获得非独家授权的合法网站合作，使用深度链接链接到上述网站的服务器。对获得非独家许可的网站而言，再许可他人链接自己的服务器资源所获得的利益远远高于其付出的带宽成本，二者产生的竞争将对著作权人的利益造成实质性损害。

（二）直接禁止深度链接行为的必要性

影视聚合平台可以借助自己仅仅只是提供渠道服务，而非内容服务为借口，从而在一定程度上规避侵犯著作权的法律风险。在这一背景下，从“渠道”到“内容”过渡的服务移交仪式——用户端“浏览器的跳转”所形成的两者之间的界限模糊化，从在不影响被链网站网络内容服务提供者地位的前提下，仅仅只是在自己控制的页面向用户展示作品的剧情简介、选集等信息以及相应的普通链接，到通过使用深度链接，取代被链网站向用户展示作品。

理论上，著作权法可以规定禁止规避反深度链接的措施，通过被链网站主动采取反深度链接措施，阻止影视聚合平台的深度链接行为。该做法一定程度上增加了影视聚合平台的法律风险，降低其深度链接行为的积极性，但不可避免的使得被链网站若不同意被深度链接，则必须采用反深度链接的措施。从法经济学的角度来看，如此的制度设计必然会增加社会成本。

若被链网站为盗版网站，那么著作权人根本没有机会表达自己同意深度链接与否的意思，即使表达出不同意深度链接的意思，盗版网站对其无动于衷也是必然的。而且著作权人与获得授权的网站在反深度链接方面的利益诉求未必一致，若出现影视聚合平台与被链网站串通时，无论被链网站是否合法，著作权人在其间也没有足够的话语权。

总而言之，无论是放任深度链接行为或是禁止规避反深度链措施，均非合理的选择。直接禁止深度链接行为可以使得著作权人通过控制传播主体的范围，维护自己的著作权利益，被链网站同样可以节约预防著作权侵权与传播利益受损之成本。由于普通链接的存在，直接禁止深度链接也不会使得社会公众的链接自由受到威胁，压缩了允许深度链接所带来的收益，却能够有效的维护著作权人、传播者的合法权益。无论是从法理学兼顾实质正义，亦或是从法经济学的社会财富最大化而言，直接禁止深度链接行为都是必要且合理的。

二、影视聚合平台深度链接行为的著作权侵权认定标准

在审判实践中，针对影视聚合平台未经许可实行深度链接行为对第三方网站的内容进行链接，有些法院坚持“服务器标准”，严格的认定影视聚合平台如果未实行上传作品至服务器的提供行为，就不构成著作权侵权；有些法院表面上采用“服务器标准”，但是实质上却通过举证责任的分配实施了“用户感知标准”；有些法院则是将“用户感知标准”用于实体判断；有些法院将上述行为认定为不正当竞争，通过反不正当竞争条款来规范该行为。实践中适用标准的不统一，可能产生同案不同判的结果，如此将会影响到法的可预测性。影视聚合平台深度链接行为对著作权的危害性确实存在且不容小觑，为保护被链网站的传播利益与网络视频传播秩序，维护著作权人的合法权益，确立一个标准，成为当务之急。

（一）“实质性替代标准”和“服务器标准”的实践运用——以腾讯公司与北京易联伟达科技有限公司一案为引

对于深度链接行为，“实质性替代标准”认为如果对著作权人造成的损害以及为影视聚合平台所带来的利益与直接向用户提供作品产生的利益并无实质差别时，即产生了实质性替代的影响时，将会构成对信息网络传播权的侵犯。“服务器标准”只要将涉案作品上传或通过其他任何一种方式将其存储于服务器中，使公众能够在个人选定的时间和地点获得作品，就实施了“服务器标准”所认定的“提供”行为，从而落入著作权法信息网络传播权的规范范围。

作为界定影视聚合平台深度链接行为侵权的经典判例，对于腾讯公司与易联伟达公司之间的纠纷，一、二审的判决存在着明显的差异，彰显出法官在应对技术进步、商业逻辑的改变所引发的利益格局变化和法律规则适用的挑战时，基于不同层面的考量得出不同的结论。

一审法院结合五大因素判断作为影视聚合平台快看影视APP的经营者易联伟达公司的选择、编辑、整理等行为、破坏技术措施的行为以及深度链接行为是否侵犯著作权。在其综合判断之下，快看影视APP所实施的相关行为存在积极的、获取不正当利益的主观恶意，并非简简单单的提供链接技术服务。易联伟达公司的一系列行为相结合，实现了直接在其影视聚合平台上向公众提供有关作品的实质性替代效应，从而认定其侵犯信息网络传播权，并承担相应的民事责任。

二审法院的判决却否定了一审法院判决所持的“实质性替代标准”，坚定的认为“服务器标准”是认定信息网络传播行为的合理标准。二审法院指出：一审法院以《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条中的“实质替代”作为“实质性替代标准”的法律依据是不恰当的。该条文的“实质替代”针对的是实施了对原网页或图片进行复制并将该复制件置于信息网络中的行为，而不是针对深度链接行为，因此不能将其作为“实质性替代标准”的法律依据。

“实质性替代标准”更多的着眼于维护良好的竞争秩序，重视被诉行为本身是否正当与影视聚合平台的主观恶意程度，强调禁止违反诚实信用原则的不正当竞争，结合影视聚合平台营利性运作的商业逻辑，以竞争案件的审理思路审理著作权案件。以对著作权人造成的损害或影视聚合平台所获利益为“因”，信息网络传播行为为“果”，进行的因果关系认定明显不符合常理。只可能基于某种行为的发生而使行为人获得利益或他人受到损害，绝不可能反之由于存在获得利益或受到损害的情况，从而认定发生某种行为。因此，笔者认为“实质性替代标准”很难成为判断深度链接行为是否侵犯信息网络传播权的主要标准。

由于深度链接不涉及将作品上传至服务器的行为，因此它超出了二审法院所持“服务器标准”的控制范围，不受著作权法的约束。二审法院所持的观点一方面认为，如果深度链接所链接的网站内容合法，则不会直接侵犯信息网络传播权；另一方面则认为，如果影视聚合平台具有主观过错，明知或应知被链网站存储的内容为侵权内容时依然对其设置深度链接，或在权利人通知之后仍未断开深度链接的，才构成间接侵权。

影视聚合平台采用深度链接链接被链网站的合法内容明显侵犯了被链网站的传播者权益以及著作权人控制作品传播主体范围的权利。在司法实践中，大多数遵守“服务器标准”的法院都不愿意利用《著作权法》来解决影视聚合平台未经权利人许可公开展示作品，损害著作权人利益的问题，但是却主张利用民法部门法的原则条款或《反不正当竞争法》来处理。通过追究影视聚合平台所谓的不正当竞争责任，认定影视聚合平台替代被链网站提供广告位、挤占被链网站的带宽资源，却并未付出许可费用与相应的成本，属于不正当竞争行为。该做法是在向法律原则逃逸，是不可取的。影视聚合平台的深度链接行为使得影视作品的传播不再受被链网站与著作权人的控制，直接违背了著作权身为控制权的本意，影视聚合平台的深度链接行为对著作权人与被链网站造成的实质损害结果之间存在着直观的因果关系，即使深度链接所链接的内容合法，也应当认定为直接侵犯信息网络传播权。

关于间接侵权的认定，将会涉及到“避风港”原则的适用问题。《信息网络传播权保护条例》第二十三条对“避风港”原则加以规定，网络服务提供者为用户提供侵权作品的搜索或者链接服务时，适用“避风港”原则将使其在符合“通知—删除”的条件下得到豁免。然而，“避风港”原则针对的是提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络技术服务提供者，而不是所有的网络服务提供者。网络服务提供者可以细分为网络技术服务提供者和网络内容服务提供者。原先仅承担渠道技术服务（即通过自己控制的界面向用户提供指向第三方网站内容的搜索结果，包括简短的内容摘要以及作品的URL地址信息等的网络技术服务）的影视聚合平台利用深度链接技术，实际上成为了网络内容服务提供者，而非单纯的优化网络技术服务。

依据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条的规定，直接获得经济利益的网络服务提供者对于用户提供的作品是否侵权负有较高的注意义务。在中国音著协与斗鱼公司一案中，审理法院认定斗鱼平台不仅仅是网络技术服务的提供者，更是平台上音视频产品的所有者和提供者，并享有这些成果所带来的收益，其基于权利义务对等原则对用户创造内容的合法性负有更高的审核义务和注意义务。尽管斗鱼平台在第一时间删除了侵权视频的链接，也无法因“避风港”原则而免责。影视聚合平台的深度链接行为使其区别于传统意义上的网络服务提供者，具备网络内容服务提供者与网络技术服务提供者的双重身份，其基于双重身份可以直接获得经济利益，按照权利与义务对等原则、利益平衡原则来看，采用深度链接的影视聚合平台应负有更高的事前审查义务，难以通过“避风港”原则来免责。

2019年3月26日，欧盟通过的《数字单一市场版权指令》对于网络平台的前置性审查义务进行了进一步的严格规范。该法案第17条“上传过滤器”条款要求网络平台采用“有效的内容识别技术”审查用户上传的内容是否含有未经授权的版权内容，一旦后续被发现涉及侵权，网络平台需为用户的行为承担法律责任。该条款实际上突破了“避风港”原则，直接将用户上传作品可能产生的直接侵权责任归责于网络平台。对于影视聚合平台而言，过重的责任使得其可能承担的间接侵权责任，一定程度上成为了必然侵权。

综上所述，由于“服务器标准”的局限性，使其针对不同内容、行为、方式衍生出不同的处理方法，难以形成较为统一的标准。技术中立并不代表着利用该技术的行为不具有侵权之可能，“服务器标准”的技术性倾向过于强烈，难以应对网络技术服务的飞速发展，无法涵盖信息网络传播过程中所涉及到的“提供”行为的所有情形，无法较好的保护著作权的排他效力。

（二）“用户感知标准”与“实质呈现标准”的适用性分析

采用“用户感知标准”规范深度链接行为将产生如下效果：只要影视聚合平台未表明其展示的作品来自被链网站，导致用户错误的认为作品的内容是由该平台提供的，就可以认定该平台实施了信息网络传播行为。在我国的司法实践中，为了有效规范深度链接行为，一些法院形式上坚持着“服务器标准”，但是在程序上却采用“用户感知标准”对举证责任进行分配。程序上的“用户感知标准”表现为推定影视聚合平台实行了上传被链作品到服务器的行为，影视聚合平台需要举证证明自己并未实施上传行为，从而推翻该推定。最高人民法院基于链接技术的复杂性，允许权利人将公众感知作为指控影视聚合平台深度链接行为侵权的初步证据，然后由该平台通过举证予以反驳。如果该平台能够举证证明自己仅仅只是提供了链接等网络技术服务，法院就无法认定其直接侵犯信息网络传播权。

在搜狐公司与芭乐互动（北京）文化传播有限公司一案中，芭乐影视对涉案作品进行深度链接，虽然正常显示出标有搜狐视频的页面及水印，但法院认为仅仅通过该显示不能确定涉案作品的来源。在芭乐公司的抗辩理由缺乏证据证明的情况下，法院推定该公司为涉案作品的网络内容服务提供者，并认定其实施了信息网络传播行为。而在乐视与暴风一案中，法院认为暴风公司的软件暴风影音除提供搜索链接服务外，还可以进行本地播放，如果暴风公司无法证明涉案作品在播放过程中显示的URL地址系真实地址，仍将承担举证不能的不利后果。从上述案例可以看出，法院对“用户感知标准”的推定效力的认知程度不同，使得影视聚合平台承担举证责任的轻重产生明显差别，给司法审判带来了不确定性。举证责任若交给作为被告的影视聚合平台，不考虑其可能对自己的服务器数据进行篡改，即使其可以举证证明诉争时作品来源自第三方网站，与原告无关，但原告也可质疑该证据与被告当初呈现的作品是否源于第三方网站没有直接关系。

部分法院将“用户感知标准”直接用于实体判断，以用户是否产生主观的认识错误作为判定影视聚合平台是否侵犯权利人合法权益的标准。以广东梦通文化发展有限公司与北京衡准科技有限公司一案为例，衡准公司声称其提供的搜索服务为根据用户的关键词给出查询结果与相应的摘要信息，不构成侵权。但是，法院认为衡准公司还通过技术手段直接在网页上展示了作品的内容，使用户产生了认识错误，因此认定其为网络内容提供者。此举实为在实体上采用了“用户感知标准”来判定侵权与否，且未分析衡准公司的举证情况就直接认定其实施了信息网络传播行为，构成直接侵权，是不恰当的。

“用户感知标准”自身存在难以消除的局限性，即过于主观且具有不确定性，何为用户，用户所感知到的是什么，并没有一个合理、客观的判断标准，也难以形成一个统一的标准。美国法院在Perfect10 V. Amazon案中明确指出：著作权法的目的并不在于防止用户对网络传播的作品的来源产生混淆，“用户感知标准”同样只是流于表面，未触及著作权身为“控制权”的本质。

若影视聚合平台在实施深度链接行为的同时利用恰当的方式提示用户作品的URL地址时，其深度链接行为就超出了“用户感知标准”的控制范围。尤其是在影视聚合平台与被链网站恶意串通，攫取著作权人著作权许可利益的时候，“用户感知标准”无法良好的维护著作权人的合法权益。“实质呈现标准”与“用户感知标准”存在着部分重叠，如果用户主观上误认为作品是由影视聚合平台提供的，通常情况下也就意味着该平台在自己控制的界面展示了著作权人的作品。当上述影视聚合平台不再处于“用户感知标准”的控制之下时，仍然可以根据“实质呈现标准”来追究其责任。然而，与“用户感知标准”过于主观的缺陷不同的是，“实质呈现标准”更多关注的是影视聚合平台对于被链作品的控制力，以控制能力强弱的外在表现认定侵权与否，相较于用户感知更具有客观性与说服力。

普通链接并不会带来作品传播主体范围的变化，但未经权利人许可的深度链接行为使得影视聚合平台可以在自己控制的界面展示作品，改变了传播主体的范围，淡化了网络内容提供者角色的作用，兼具网络内容服务提供者身份的网络技术服务提供者成为信息网络传播过程中真正的控制者。“实质呈现标准”着眼于著作权人对于作品传播主体范围的有效控制，契合了著作权身为“控制权”的本质。

由《世界知识产权组织版权条约》第八条向公众传播的权利中“包括为将其作品向公众提供”的表述以及《著作权法》第十条中将信息网络传播权的表述为“向公众提供作品”可知，目前尚无明确规定只有在实施了未经许可将作品上传至服务器的行为时，才能构成对信息网络传播权的侵犯。“向公众提供作品”从而产生“使公众可以获得作品”的效果，提供作品的最终目的在于使公众可以获得作品。通过点击影视聚合平台设置的深度链接触发的请求使得用户得以在该平台上获得远端网站的作品传输，实际上在该平台控制的界面展示了作品。不仅使得公众获得了作品，而且提高了公众获得作品的可能。财产权的边界是随着交易成本的浮动而变化的，不应片面的强调财产权界限的绝对确定。通过解构信息网络传播行为可知，信息网络传播过程包括提供行为与作品展示两个环节。早期的网络服务提供者具备提供者与展示者的双重身份，其一方面将作品上传至开放的服务器中，接受用户访问；另一方面通过自己控制的界面向用户展示作品。著作权人控制了提供行为的环节，就间接控制了作品展示的环节，最终产生了控制作品传播主体范围的效果。但是，影视聚合平台深度链接行为却打破了上述链条，使得影视聚合平台成为了相对独立的展示者，进而攫取作品传播过程中的实质性利益。

自影视聚合平台出现之后，其利用深度链接技术链接被链网站服务器存储的影视资源，然后通过自己控制的界面向公众进行作品展示。如果著作权法不对其加以干预，著作权人即使通过被链网站采取反深度链措施也难以有效维护自己的利益，反而增加社会成本。实质呈现标准在技术基础上进一步探讨展示行为与著作权边界的关系，将著作权的法律控制力扩张至信息网络传播行为中的作品展示，进而达到有效控制深度链接行为的目的。“实质呈现标准”关注涉案作品是经由影视聚合平台还是被链网站呈现给用户，即以“有效控制”作为判断依据。]

三、加强对影视聚合平台深度链接的作品的著作权保护

（一）建立合理的侵权认定标准，推广合法链接技术

作品传播利益的实现，内容提供与技术服务都是不可或缺的。采用“实质呈现标准”对信息网络传播权进行拓展，将著作权的法律控制力扩张至针对作品的技术服务，覆盖影视聚合平台未经相关权利人许可利用深度链接技术通过自己控制的网页或客户端界面公开展示，实质呈现他人作品的行为。如此，将有效规范深度链接行为，并在保障作者利益的同时，进一步激发其创作热情，进而达到高水准保护著作权的目标，契合了著作权身为“控制权”的本质。

影视聚合平台在明知被链网站付出大量版权许可成本并采取反深度链措施对作品的著作权进行保护的情况下，仍然利用深度链接技术破解被链网站设置的反深度链措施，获取存储在被链网站服务器的视频资源，因此可以认定影视聚合平台经营者对自身平台行为的性质及所呈现内容的实质归属是明知、应知的。影视聚合平台的深度链接行为造成了著作权人与被链网站合法权益的实质损害，二者之间存在着直观的因果关系，影视聚合平台未经权利人许可的深度链接行为应被认定为直接侵犯了著作权法上的信息网络传播权。

影视聚合平台利用深度链接技术设置的链接，使用户能够在其平台上获得被链作品的具体内容，甚至可以直接下载该作品。这些使影视聚合平台取代被链网站向用户提供作品内容的链接被称为“替代链接”，其将导致作品传播利益的低效分配，并攫取被链网站的传播者利益。链接不替代原则应成为链接技术的基本原则，即不允许设置替代链接，该原则的实践运用与主流意见对于链接行为不接触或使用作品的认识不谋而合。影视聚合平台不设置深度链接，就不会产生替代效果，就不会成为直接利用或传播作品的侵权行为人。

出于平衡作者与社会公众之间的利益的目的，在维护作者权益的基础上，满足社会公众对各种信息的大量需求，故《著作权法》规定了合理使用制度。在司法实践中，通常将合理使用的判断标准具体化为两点：一是该使用行为不会对著作权人正常使用其享有著作权的作品产生任何影响，不会在实质上产生任何程度的替代效果；二是在任何程度上均没有对著作权利人的合法、正当权益造成损害或威胁。替代链接的存在明显不符合合理使用的判断标准，应当进一步推广合法链接技术，使得社会公众在获取或使用该视频资源时不会因为深度链接技术的存在而埋下侵权隐患。

与深度链接不同，普通链接呈现出用户通过点击该链接，将直接跳转到被链网站控制的展示作品的页面。用户的所有操作与体验均在被链网站进行，充分尊重了著作权人的著作权和被链网站的传播者权益。如此，虽然影视聚合平台仍未获得许可，但其仅仅提供视频搜索导航服务，不会对被链网站产生不良影响，反而提高了被链网站的用户流量，实现了双赢且不违反法律规定。

有需求就会有市场，用户作为深度链接技术的受益者，其无需为获取资源支出费用，但是却在不经意间助长了影视聚合平台利用深度链接技术侵权的不良风气。创新是互联网可持续发展的强大动力，著作权则是激励与保护创新的重要基石，培养用户付费使用的消费习惯和尊重原创的精神，强化公众的法律意识，是保护著作权不可或缺的一环。

（二）推进裁量性赔偿与惩罚性赔偿的实践应用

采用“实质呈现标准”将会使得影视聚合平台未经相关权利主体的许可，通过自己控制的网页或客户端界面公开展示作品的行为被视为直接侵犯信息网络传播权。既然存在侵权行为，那么必然会产生赔偿的问题，赔偿制度的合理与否将直接影响到对权利人合法权益的保护程度。

现行《著作权法》第四十九条规定了如果权利人的实际损失或侵权人的违法所得无法确定，则适用法定赔偿方法。从最高人民法院、北京市高级人民法院以及上海市高级人民法院的态度可以看出，他们并不认同机械的适用法定赔偿方法，相反，应积极的引导当事人选用实际损失或违法所得来计算赔偿数额。除了被链网站所遭受的损失难以计算之外，由于证据不充分，影视聚合平台的深度链接行为侵权所导致的传播者权益和著作权人的著作权利益损失也很难确定，五十万元的最高赔偿限额难以有效赔偿权利人的损失。为了充分保护影视作品相关权利人的合法权益，使其能够得到与损失相对应的赔偿，引入裁量性赔偿不失为一个明智之举。裁量性赔偿本质上仍属于依据权利人实际损失或侵权人违法所得计算赔偿数额，只不过是在根据在案证据充分估算后，如果实际损失或者获利超出法定赔偿限额的范围，可以不受法定最高额的限制。

在适当合理的运用生活常识、逻辑推理，依靠统计学与经济学的具体分析，结合涉案视频的类型、知名度、市场价值与被告平台的业务规模、侵权行为持续时间、用户点击播放次数等因素，酌情确定实际损失或违法所得，北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第8.8条规定的裁量性赔偿需要考虑的因素就采取了类似的规定。如此，将有效解决二者数额难以确定以及法定赔偿裁判尺度不一与限额固定等问题，使得影视作品相关权利人的损失能够得到相应的弥补。

裁量性赔偿是损失填平原则的体现，一般不考虑侵权人的主观过错，只需填平损失。未经权利人许可，影视聚合平台未经许可利用深度链接技术侵犯被链网站与著作权人的合法权益，并对资源进行了选择、编辑、整理等，可以初步认定影视聚合平台存在主观过错。为了不遗漏评价，可以依据平台的主观过错程度等具体情况引入惩罚性赔偿。《商标法》第六十三条第一款规定的惩罚性赔偿中所体现的精神，对影视聚合平台恶意利用深度链接行为侵犯权利人合法权益，情节严重时具有借鉴意义。考虑适用惩罚性赔偿，增加影视聚合平台侵权成本，从而保护权利人的合法权益。

（三）以授权许可为核心，著作权集体管理组织为主导，构建著作权许可交易平台

今日头条、百度新闻、腾讯新闻等新闻聚合平台通过获得授权许可与著作权人实现了合作共赢，影视聚合平台同样可以借鉴新闻聚合平台的经验。影视聚合平台的发展离不开著作权人创作的高质量作品，获得授权许可既可以避免侵权风险，减少诉累，也可以及时获得高质量的影视作品，以“内容”取胜，增加用户访问量。著作权人也希望寻求更多的被许可人，提高授权许可收入，拓宽作品传播渠道，提高知名度。当著作权人与被链网站不是同一主体时，被链网站与影视聚合平台通过分许可的方式进行合作，可以减少购买授权许可的成本，分散投资风险。互联网视频行业可以参照新闻行业，采取以授权许可为核心，强化三方合作的商业模式，实现作品传播利益的合理分配。

      2021年8月20日，中国音乐著作权协会官网上线了“音乐著作权大集成服务系统”（iSMC），该系统集数据大集成与服务一体化为整体，通过子系统著作权信息管理大数据系统，按照国际标准建设并与国际作者作曲者协会联合会（CISAC）著作权信息数据库全面接轨的、以权利人识别编码（IPI）和国际标准音乐作品编码（ISWC）为核心的、可以在世界范围内对音乐著作权进行数字化管理，通过子系统音乐使用监测大数据系统对各主要行业音乐使用情况进行统计、监测并为使用费分配等工作提供辅助支撑。为推动著作权许可制度的发展，提高著作权许可交易的便捷性和效率，降低著作权许可成本，可以建立类似于“音乐著作权大集成服务系统”的影视作品著作权服务系统作为交易平台，完善影视作品著作权许可使用机制。

结 语

      在著作权人和被链网站面临维权困难问题时，著作权集体管理组织存在的意义显得尤为重要。著作权集体管理组织可以运用组织力量有效监督作品的使用，并在发现侵权行为时及时维权，其还具有发放著作权许可，并为著作权人获取正当收益的功能，可以作为交易平台的主导者。由获得著作权人授权的著作权集体管理组织、被链网站、影视聚合平台三方就许可作品的范围、地域、期限、费用等问题进行协商，通过考量各自平台的知名度、用户点击量等因素进行合理的许可费用分担，签订授权许可合同。交易平台对合同签订情况予以登记，明确各方权利义务，减少违约风险，有效避免著作权人由于人微言轻而处于被定价的弱势地位，保障著作权人的合法权益。著作权人只需要专心生产优质的影视作品，被链网站、影视聚合平台作为被许可人进行推广，获取的作品传播收益由各方按照许可使用合同分成，避免和减少因设链行为导致的法律纠纷，推动建立著作权人、被链网站、影视聚合平台之间的合作、共赢关系。

本文荣获2022年律师实务研讨会论文二等奖

何某与何某良是亲戚，都居住在明星村。1985年，何某良户口从村里迁出。1998年，何某和妻子肖某在所属集体土地上建造房屋，但建成后未居住。1999年底，夫妻俩将房屋租给何某良。2001年初，因做生意需要资金周转，何某向何某良出具《房产转让协议》，将房屋卖给何某良，同日，肖某向何某良出具了一份收到购房款的字据。何某夫妻当时除这套转让的房屋外，还有单位分配的房屋。何某良购房后一直居住至今。

2013年初，因项目开发，明星村土地被纳入国家征收范围内，何某良的房屋也在项目征迁范围内。2014年底，该村土地被政府全部征收，明星村已收到土地补偿款和拆迁安置方案。何某夫妻就房屋征迁安置问题与何某良协商，要求何某良房屋征迁后所获补偿的房屋分一套给自己，但未得到何某良认同。于是，何某和肖某向法院提起确认《房产转让协议》无效的诉讼请求。何某良提出反诉，要求何某、肖某返还购房款及利息、并承担搬家损失、违约等责任。

法院生效裁判认为，根据《民法典》规定，有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定；合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”；《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第三十条“在非试点地区，农民将其宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人，该房屋买卖合同认定为无效。”合同无效后，买受人请求返还购房款及其利息，以及请求赔偿翻建或者改建成本的，予以支持。

何某夫妻与何某良订立的房屋买卖合同系无效合同，何某良应当返还房屋给何某夫妻。何某夫妻明知房屋不能向集体经济组织以外的成员出卖，仍然卖出，且又在房屋纳入征迁范围后，为获取经济利益而诉至法院，其行为既违背了法律、行政法规的强制性规定，又严重违背了《民法典》关于民事主体从事民事活动应遵循的诚实信用原则。法院综合考虑，确定何某夫妻对房屋买卖合同无效具有重大过错，应承担合同无效95%的责任；何某良作为非集体经济组织的成员在订立买卖房屋合同时未尽到注意义务，对房屋买卖合同无效也存在一定过错，应承担合同无效5%的责任。故对何某良请求何某夫妻支付购房款及利息、搬家损失诉讼请求予以支持。

该案表明，在宅基地流转的非试点地区，城镇居民购买农村房屋的买卖合同，一般认定为无效。各方对无效合同应承担相应的过错责任。

律师提醒，农村集体所有的土地使用权不得出让，转让或者出租用于非农业建设。根据“房地一体”原则，农村宅基地及依附其的农村房屋是一个整体，城镇居民购买农村房屋势必会涉及到农村宅基地使用权的流转，而宅基地买卖是我国法律、法规所禁止的。农村宅基地使用权具有物权的属性，但这种权利只能是该集体经济组织成员享有。农村宅基地使用权具有福利和保障功能，农民无偿获得，但是向城镇居民流转是严格限制的。城镇居民购买农村房屋买卖合同的效力因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。

城镇居民购买农村房屋无效后，买受人应该返还房屋，出卖人应该返还购房款及利息，对于因为合同无效所造成的损失，应该按照双方各自的过错大小分别承担。

为丰富全所人员的业余生活，促进律师之间的交流互动，营造良好律所文化氛围，2023年8月4日至11日，我所组织全所人员及家人赴哈尔滨、内蒙古开展旅游团建活动，体验哈尔滨、内蒙古的风土人情，感受祖国最辽阔的草原风光。

     乘大巴车出发，转乘飞机，一路向东北进军，我们团建第一站来到了素有“东方莫斯科”之称的哈尔滨市，由此开启我们欢乐之旅。

太阳岛公园

观太阳山、太阳湖、水阁云天相互衬托的美丽图画。太阳岛风景区坐落在哈尔滨市松花江北岸，与繁华的市区隔水相望，是全国著名的旅游避暑胜地。

群力音乐公园

音乐主题公园设计上融入哈尔滨的本土音乐文化，并从中选取几组雕塑彰显城市的魅力与历史品味，最有特点的是音乐公园标志性雕塑和音乐大钟，凸显哈尔滨本土音乐文化特色。

中华巴洛克风情街

二十世纪初，受到西方建筑的影响，出现了一批巴洛克风格建筑，“前店后宅”的形式加上墙壁上的国画和装饰使中西文化很好的交融在一起，形成了独特的两国风情。

与呼伦贝尔大草原相遇是乍见之欢，乘坐越野车穿越辽阔的呼伦贝尔大草原，探索呼伦贝尔大草原深处的美丽，感受呼伦贝尔大草原的辽阔及壮观。在这里可以看到草原上成群的牛羊像镶嵌在绿色地毯上的珍珠，一群群骏马在绿海中奔驰，仿佛置身于宫崎骏的漫画中。

行至被老舍先生誉为“天下第一曲水”莫日格勒河，蓝天、白云、曲水浑然天成，感受天人合一的地方，她是上帝挥洒的神来之笔，蜿蜒曲折，飘逸灵动，是粗犷草原隐秘的柔情。

      室韦位于中俄边境，它不仅依傍着婀娜的额尔古纳河，与俄罗斯相邻，而且风光秀美。沟壑的山坡上郁郁葱葱，弯曲的河水穿流其中；远处白桦的栏栅、灰色的木屋，好像置身在电影里的欧洲田园风光中。

      游览哈乌尔河景区，沿1.7公里的木栈道拾阶而上，缓缓漫步在白桦林中，任清风绕肩，在林中自由深呼吸，看一帘幽梦般的绿意。站在观景台眺望远方，脚下被一些不知名的野花草丛环绕，曲曲折折的哈乌尔河就像一条仙女丝带遗失散落在草原。

      作为亚洲面积最大、保护最完整、物种最丰富的湿地——额尔古纳国家湿地公园。风景如诗如画，涤荡着天空的湛蓝和河水的柔媚，森林、绿地、山峦和花海织就的华美锦缎上，山地森林葱郁，河谷草群繁茂，令人心旷神怡。

  做客俄罗斯族家庭品尝下午茶，接受隆重的俄罗斯族列巴蘸盐的高规格接待礼仪，学习俄罗斯语言，了解俄罗斯族的风土人情，增进了民族间的感情及友谊。

186彩带河景区依山傍水，与俄罗斯远东外贝加尔边疆区最大的村镇杜罗依隔河相望。河道形成的方顷湿地横卧在边境，九曲回肠，河面光影随天光变化，变幻无穷，绚丽多彩。

从草原到城市，领略呼伦贝尔不一样的风景。下一站我们来到了誉有“东亚之窗”的满洲里。西临蒙古国，北接俄罗斯，这里随处可见异域风情建筑，色彩搭配极具美感，形态各异，像是闯入了童话城堡，既能感受到西方文化的浪漫，又能感受到东方文化的典雅。

本次旅行的最后一站，我们又回到了哈尔滨，再次领略冰城风光后，满怀不舍的结束了本次团建之行。

圣索非亚教堂广场

始建于1907年3月，原是沙俄修建中东铁路的随军教堂，占地面积721平方米，通高53.35米，平面呈拉丁十字布局，是典型的拜占庭风格建筑。

滨江铁路桥

桥下是奔腾不息的松花江，松花江景色;体验踩在坚实而精巧光滑而细腻的石头路面上，置身于建筑艺术长廊中，感受充满异国情调百年老街的无穷韵味。

中央大街

哈尔滨市最繁盛、最有规划的一条商业步行街，北起江畔的防洪纪念塔广场，南接新阳广场。长1400米，仍保持原光滑的方块花岗石铺砌的路面，”没有到过中央大街，就不能说来过哈尔滨”。

防洪纪念塔

坐落在风景如画的松花江南岸，哈尔滨市道里区江岸，中央大街终点广场。是为纪念哈尔滨市人民战胜1957年的特大洪水，于1958年建成的，是这座英雄城市的象征。

      在这次旅行中，我们感受到了内蒙古的壮丽风景，体会了独具特色的民族文化，品尝了游牧民族的特色美食，同时也放松了身心，接下来众益律师将会以更为饱满的状态为社会提供更优质的法律服务。

“假结婚”“假离婚”具有法律效力吗？试看以下两个真实案例：     

案例一：朱某与孟某签订协议约定：为解决孟某女儿就学问题，朱某与孟某结婚，婚期一年，到期后立刻办理离婚手续。在婚姻存续期间，朱某意外身亡，其生前未立遗嘱。为防止孟某争夺遗产，朱某的母亲与儿子便对孟某提起法定继承纠纷诉讼。上海市徐汇区人民法院审理后认为，虽然朱某与孟某间不存在真实的结婚之意，但因双方已办理结婚登记，故在法律上孟某确实为朱某的配偶，当然有资格成为其法定继承人，故有权分得朱某的遗产，法院酌情确定孟某可继承遗产份额的10%。　　

案例二：陈某和张某系夫妻关系，后陈某与张某签订“假离婚协议”，对子女抚养和财产也进行了约定。离婚后，张某又与朱某办理结婚手续，后陈某根据协议要求撤销陈某与张某的离婚登记。最高人民法院的复函表示，陈某和张某在离婚时，均具有完全民事行为能力，且已办理离婚手续，故属于合法离婚，具有法律效力，张某和朱某的婚姻也符合法定条件，故此对陈某的要求不应予以支持。　　

以上案例表明，在“假结婚”“假离婚”的案件中，双方当事人以通谋的虚假意思表示确立、解除夫妻关系之时，一般都不希望在将来发生由假成真的情况，多数当事人是希望借此手段以规避某些政策性原因从而达成自己的经济目的，或是为规避房产限购政策，或为节省房产交易税费、或为逃避债务等，不一而足。倘若进展顺利，双方均得到了事前约定的利益，依约恢复原先的真实关系，但往往由于当事人所要追求的经济利益存在严苛要求和复杂程序，或者发生意外情况，当事各方就新情况达成一致的难度极高，容易产生纠纷。　　

尽管法学理论界对“假结婚”“假离婚”的效力存在不同观点，但在司法实践中已达成相对统一的裁判观点，即当事人只要办理了法定的结婚、离婚手续，且符合法定实体条件，不论出于何种动机和目的，婚姻关系就随之成立或消灭。尽管双方当事人签订了各式各样看似内容完备、程序严谨的“假结婚协议”“假离婚协议”，但由于这种协议系虚假的意思表示，且内容违反了公序良俗从而不具有法律效力，因此法院并不会因为协议中有“双方必须复婚”的约定而判决假离婚无效。一言以蔽之：在法律意义上没有所谓真假结婚、离婚的问题，只要履行了法定的程序，婚姻关系就由此产生或解除。     

律师提醒，“假结婚”“假离婚”的法律风险很大，包括但不限于以下几点：一是自身的财产被无故分割。倘若假结婚的当事人没有签订夫妻财产各自所有的协议，那么在离婚时，在婚姻存续期间所得的收入有可能被对方分割份额。二是背负无关债务。若假结婚的一方当事人对外举债，则有可能会以夫妻共同财产清偿债务。三是可能涉嫌财产犯罪。如有人为多分拆迁款而多次离婚复婚，后因户籍造假，以涉嫌诈骗罪被提起公诉。四是假离婚协议中的财产约定效力不明。高某和马某协议约定假离婚，并对财产归属进行草率的协议约定，后因高某不想复婚，马某起诉要求按假离婚协议分割财产。对于此类案件，各地法院的判决不尽相同，有判决认为协议签署过程中无欺诈、胁迫情形，故财产分割协议有效；也有判决认为该协议不是当事人真实意思表示，故不具有法律效力。

王某在婚前购买一套房屋，其与李某离婚时，签订《离婚协议书》，约定该套房屋产权归王某所有，李某有居住权。

随后，房屋由李某及其女儿王某甲共同居住。去年王某与其现任妻子何某以结婚后没有房屋居住为由，要求李某搬离该房屋。双方发生争执，王某还携带何某及其母亲强行入屋，对李某谩骂甚至殴打。李某认为王某严重影响了其居住权，为此向法院起诉，要求确认其居住权，王某要协助办理对该房屋居住权的登记。

法院认定双方签订的《离婚协议书》合法有效。按协议约定，李某对房屋享有居住权，双方未约定居住权的期限，应视为李某可终身居住。法院最终判决王某应于判决生效后10日内协助李某完成居住权登记。

居住权是《民法典》物权编新增的一项用益物权，是指权利人为了满足生活居住的需要，按照合同约定或遗嘱，在他人享有所有权的住宅上设立的占有、使用该住宅的权利。《民法典》所确立的居住权制度，其根本目的是更好地保障弱势群体的居住生存权益。居住权的设定将房屋的所有权和居住权分离，满足了房子不归我，但我却能居住的要求，兼具稳定性和灵活性。居住权人仅为特定的自然人，只能将享有居住权的住宅用于生活居住，一般不能出租，且居住权限届满或居住权人死亡后，依法不得转让和继承。

居住权通常可通过合同、遗嘱及法院判决三种方式设立。其中，书面合法形式订立的居住权，需要明确约定合同当事人的基本情况、住宅的位置、居住的条件和要求以及居住权期限。双方还须向登记机构申请，居住权自登记时设立。遗嘱形式设立的居住权，居住权人自继承时即取得居住权，但不办理居住权登记将无法对抗第三人。而对于法院判决设立的居住权，自法律文书生效时即取得居住权，但应及时要求所有权人配合办理居住权登记。

居住权制度一定程度上缓解当前涉及继承、婚姻、房产等纠纷带来的法律社会问题。比如老年人可在住宅出售或赠与给子女时，约定在出售或者赠与的住宅上设定长期居住权，从而达到以房养老、老有所居的目的。夫妻双方离婚时，也可以约定在归一方所有的住宅上设定一定期限的居住权，以满足自身离婚后的居住需求等。

居住权制度的设立保障住有所居，但二手房交易也变得复杂。因此，在购置二手房时，应查询房屋的权属、抵押、查封及租赁情况，还应审查所购房屋是否存在居住权登记，以防止所购房屋不能入住。

  为充分发挥村居法律顾问的职能作用，提升基层治理法治化水平，8月3日上午，我所曾缘律师受邀至城厢区东海镇为各村调解主任和治保主任以及包片网格员开展普法宣传讲座。

本次讲座主题为“人民调解止纷争 村居和谐民意满”，曾缘律师主要从《人民调解法》的解读以及民法典时代下村民委员会权利义务的行使两方面进行讲解,详细介绍了什么是人民调解、人民调解应当遵循的原则、调解达成的协议是否具有法律效力等法律知识，并结合实务案例，以案说法，对调解方法技巧进行了重点介绍，为一般的社会矛盾纠纷有效解决提供了新思路、新途径。

本次讲座内容既有理论高度，又通俗易懂，能够结合与工作紧密相关的法律条款，让参会人员能加深对人民调解的认识和理解，增强了矛盾纠纷预防和化解能力，为促进平安村居营造和谐稳定的社会环境。

2023年7月30日，福建省破产管理人协会成立大会暨第一次会员大会在福州市福建会堂成功举行。会议上，我所郑新平主任当选福建省破产管理人协会第一届监事长，林文华副主任当选福建省破产管理人协会第一届常务理事。 

  本次大会共分三个议程。

      第一项议程，筹备组成员及全体会员听取《福建省破产管理人协会筹备工作报告》，听取并审议表决《会员大会选举办法（草案）》、《会员代表产生办法（草案）》、《财务财产管理办法（草案）》、《会费标准和使用管理办法（草案）》，并选举产生第一届理事和第一届监事。

  第二项议程，福建省高级人民法院民五庭庭长徐秀平和福建省高级人民法院民五庭副庭长严琛分别主持召开第一届理事会第一次会议和第一届监事会第一次会议，并分别由筹备组成员及全体理事依次选举第一届常务理事、会长、副会长、秘书长，由筹备组成员及全体监事选举第一届监事长、副监事长。

  第三项议程，大会宣布常务理事、会长、副会长、秘书长、监事长、副监事长选举结果，并邀请到福建省司法厅党委副书记、副厅长林安泰同志，福建省高级人民法院党组成员、副院长苏建平同志和福建省委政法委副书记徐华同志致辞。

  此次当选是对我所破产与重组专业团队业务能力的充分肯定和鼓励。我所将以此殊荣为契机，不断提高专业学术水平和破产管理实务能力，积极配合做好破产管理工作，维护社会稳定和谐，为进一步优化资源配置以及打造良好营商环境保驾护航。

福建众益律师事务所

破产与重组专业团队简介

自2007年起就专注于困境企业拯救和破产管理业务，逐步成熟于2016年，之后走上快速发展的道路。团队由十多名优秀律师组成，在公司破产清算、破产和解、公司并购、公司重组改制及外商投资等多个相关业务领域积累了丰富的经验，并且已经被载入福建省高级人民法院、莆田市中级人民法院和南平市中级人民法院企业破产管理人名册，是莆田市破产管理人协会的主要发起人，是莆田市破产管理人协会的会长单位。凭借卓越的破管专业能力、丰富的破管实践经验及良好的业界声誉，于2022年作为唯一的管理人入选莆田市中级人民法院一级破产管理人名册。

自2007年起至今，成功办理了福建国际租赁有限公司破产清算项目，中国国际钢铁制品有限公司、福建天尊钢铁物流有限公司、福州华钢工贸有限公司、福建闽钢实业发展有限公司合并破产重整项目，福州开发区金山房地产开发有限公司强制清算项目，莆田市川龙鞋业有限公司破产清算项目，福建保兰德箱包皮具有限公司破产重整项目，莆田市集友艺术框业有限公司破产清算项目，莆田县对外贸易公司破产清算案法律顾问和鞍钢冷轧钢板（莆田）有限公司重整项目等等。中国国际钢铁制品有限公司、福建天尊钢铁物流有限公司、福州华钢工贸有限公司、福建闽钢实业发展有限公司合并破产重整案入选2019-2021年福州法院十大破产典型案例。2022年莆田中院审理的鞍钢冷轧钢板（莆田）有限公司破产重整案入选福建法院破产审判典型案例。

团队成员所撰写的文章多次参加省、市律师实务论坛并获奖，如：《企业破产清算中的税收处理问题》参加省律师实务论坛，《试谈破产企业对外债权的清收机制》和《破产企业个别清偿的若干实务问题探讨》分别获得2020年和2021年度《莆田市律师实务论坛》一等奖、二等奖，《浅谈启动执行转破产程序的现实障碍与完善》、《认缴制下未届期股权转让后的出资责任分析》分别获得2021年度和2022年度《莆田市律师实务论坛》三等奖。

房地产开发商售楼时，购房人通常是向银行申请按揭贷款，此时贷款银行会要求房地产开发商提供担保，具体做法是，贷款银行与房地产开发商签订《按揭贷款合作协议书》，约定，贷款银行为购房人发放住房按揭贷款，开发商在贷款银行开设保证金账户，按贷款金额的一定比例缴存保证金。那么，问题是，银行对房地产开发商缴存的保证金享有优先受偿权吗？笔者通过自身办理的一个案件向大家阐释。

  2012年、2013年、2014年，仙游A银行连续三年与仙游B房地产公司（下称“仙游B公司”）签署《个人贷款合作协议书》，约定，双方就仙游B公司项下的楼盘项目进行合作，仙游A银行为符合贷款条件的购房户提供贷款，仙游B公司对购房户提供连带保证担保，并开立尾号为6596的保证金账户，用于履行仙游B公司的连带保证责任。期间，仙游B公司在仙游A银行开设保证金账户，自2012年2月起陆续按贷款金额向该账户转入保证金。2020年9月8日，仙游法院在办理仙游B公司与案外人闽都建筑公司的工程款执行案件中，向仙游A银行发出《协助冻结存款通知书》，冻结了6596账户内的存款。仙游A银行对此提出执行异议，仙游法院于2022年8月作出《执行裁定书》，驳回仙游A银行执行异议，仙游A银行不服该裁定，提起执行异议之诉。案件在一审、二审中的争议焦点为，仙游A银行是否对仙游B公司尾号6596保证金账户内的款项享有质权，该权益是否足以排除强制执行。

对此，笔者作为仙游A银行的律师认为，仙游B公司提供的保证金属于金钱质押，仙游A银行对保证金账户的款项享有质权，足以排除强制执行。质权设立的理由：

  首先，仙游A银行与仙游B公司具备质押的合意。双方签署的《个人贷款合作协议书》对担保债权的种类和数量、债务履行期限、担保范围以及质权行使条件进行了约定，很明显对质押达成共识。

      其次，仙游B公司在仙游A银行开立保证金账户，该账户符合金钱质押的法定条件。《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第85条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

也就是，金钱质押设立的要件有：

  ①账户形式特定化。账户设立时明确是专用，专门用于担保债务的履行，不是用于日常结算。仙游B公司在农行开立基本户，与本案的保证金账户是分开的，申请开户的资料中资金性质一栏填写“专用”，账户性质和用途符合金钱质押的特定化。

②保证金账户内的款项已移交给银行占有。案涉保证金账户是在仙游A银行开户，购房人发生逾期时，可以直接扣收，且接受仙游A银行的监督和管理。即，仙游A银行作为债权人取得了账户的控制权，符合金钱质押中移交债权人占有的要求。所以质权设立，可以排除强制执行。

上述观点在一审、二审中均被法院采纳，最终法院认定，仙游A银行对仙游B公司保证金账户内的款项享有优先受偿权，并排除强制执行。前事不忘，后事之师。众益律师就执行保证金账户产生的纠纷建议如下：    

（一）银行作为债权人，要求开发商提供保证金质押应注意以下：

1.签署书面的《质押合同》。合同的内容必须包含：被担保债权的种类和数额、债务人履行债务的期限、质押财产的名称、数量、质量等。

2.开设独立的保证金账户。即，开发商保证金账户不能用于日常结算，资金用途仅是履行购房人的还款。账户名称上具有“保证金账户”标识，将保证金账户的开户名与账号约定进入《质押合同》。特别要注意申请开立保证金账户的相关文件不能有涂改，实践中有出现因开户申请书涂改而丧失保证金账户优先受偿的案例。

3.银行对保证金账户内的款项一定要确保控制权（占有）。一般是在债权人银行处开立保证金账户。同时，控制权要求银行有监督与管理的权限，在保证金质押合同里约定资金由银行监管、冻结、扣划等情形。   

（二）注意与执行法院及时沟通，实时关注开发商保证金账户中资金的走向。收到法院对保证金进行冻结、扣划裁定书时必须在法定期限内提出执行异议、执行异议之诉。