内容提要
随着人类社会信息化的深入发展,人们越来越习惯依赖网络环境去解决自身生活中碰到的各种疑难事务,使得互联网与人们日常学习生活工作联系也渐渐趋于紧密。但近些年来，大数据“杀熟”行为已经给互联网技术造成负面影响。大数据“杀熟”的实质行为，是指滥用互联网平台大数据的行为。指平台经营者运用这种大数据分析技术手段，过度获取或不合理利用消费者个人数据的做法，严重损害了已经受到中国《消费者权益保护法》所保障的消费者正当权益。
关键字：大数据“杀熟”；消费者权益；法律规制
一、大数据“杀熟”中消费者权益保护的理论分析
1、大数据“杀熟”的概念
关于大数据“杀熟”的概念，有学者认为，大数据“杀熟”是指互联网平台运营者根据大数据所收集的用户在平台上留下的信息，曾经消费过项目的特征以及反复浏览过的商品等隐私信息，利用平台的数据算法，对消费者的特征进行“用户画像”，以此来对消费者进行具有目的性的商品推送及定价差异。也有学者认为，大数据“杀熟”属于价格歧视，因此在一定程度上属于利用市场优势来赚取超额利润的行为。从具体的行为来看有为老顾客投放更加昂贵的商品或服务项目、向有特定消费需求或特殊消费依赖的顾客收取比一般顾客更高的价格、利用平台数据给不同消费者以年龄或消费能力来差异定价等。
总而言之，大数据“杀熟”的行为本质就在于经营者滥用算法行为，违法收集消费者个人信息，并对消费者差异化定价的行为。核心追求就在于利用老顾客对平台的信任，赚取利润来补贴新用户，以此引流新客源，以达到平台的利益最大化。
2、大数据“杀熟”规制的必要性
越来越多消费者知道自己深陷大数据“杀熟”中，但平台的回应却不能平息消费者心中的疑惑。事实上，大数据“杀熟”侵害消费者的合法权益是平台借助算法获得高额利润的必然结果。据调查显示，很多用户在下载新软件或注册新账号时并不会阅读篇幅繁杂的《用户条款》，直接选择允许授权平台收集个人信息。这导致了用户的个人信息被经营者不正当利用，并且也极有可能被经营者贩卖给对消费者个人信息有需求的第三方，从而获取利润，使消费者个人信息被泄露而遭受财产损失。
大数据“杀熟”行为违背了诚实信用原则。《消费者权益保护法》第四条规定，经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公正、诚实信用的原则。因此，大数据“杀熟”的差异化定价行为使得消费者与经营者处于不平等地位。同时,消费者自身又很难的发现这种杀熟的行为，从而导致交易失去了诚信的基础。诚实信用原则不仅是现行法律法规对平台经营者资格提出限制的严格规定,也是《民法典》坚持的基本原则,更是构建健康商业环境的标准。“千里之堤，溃于蚁穴”，若平台经营者失去诚信，由此作出的交易是对自身商业信誉的损耗。商业信誉并非一朝一夕就能形成，当平台违背了诚实信用原则，顾客极有可能不与之交易。当大数据“杀熟”现象引起越来越多的关注时，这势必会影响到相关平台的商业信誉，不利于平台的长期发展。
大数据“杀熟”行为破坏市场竞争秩序。在当今社会，消费者的认知和购买能力都得到了巨大提升。与此同时，平台经营者在发展自身的同时，技术更加先进，市场占有率更高的平台经营者靠着自身大量的老用户数据累计持续发展。这将会导致原本就占据较大市场份额的网络平台经营者通过算法挖掘出消费者的普遍偏好和实际消费能力，进而将这些分析结果用于引流更多新用户。通过这样的方式，平台经营者的市场占有率越来越高，所掌握的消费者相关数据越来越多，对消费群体的划分越精准，那么消费者遭到大数据“杀熟”的可能性也会相应程度的提高。最终导致的结果就是在互联网平台之间的相互竞争中，哪个平台掌握的消费者数据越多、对消费者的分析越透彻，哪个平台就能拥有远超其他平台经营者的经营规模和利润，从而增加未受惠市场主体的经营成本，导致公平的竞争环境失衡。大型互联网平台越来越壮大，相对中小型的平台发展空间就越狭隘，从而导致了大数据“杀熟”行为破坏市场竞争秩序。
二、大数据“杀熟”的信息采集
当人们下载一款APP时，点开首页需要点击同意“用户隐私协议”或“用户使用协议”才能够正常使用软件的功能。那么你所授权的数据会被平台统统记录下来，并且一直处于被收集状态，直至账号注销。数据中包括ID，手机号码，甚至姓名、性别、身份证号码、浏览记录等产生的所有数据，都可能被收集存储，最终通过分析利用，反过来应用到消费者身上。不过收集到的个人信息，通常会被加密，并且以类代码的形式来代替明文进行记录，只有拥有权限的人才能查看该权限范围内对应的信息，以避免个人数据泄露。从前端开发人员到数据分析岗位，再到产品及运营等，互联网公司对用户数据的收集和处理涉及多部门多工种。通过收集、存储、脱敏、分析等数据处理环节，互联网公司利用算法和大数据，对用户打标签并进行画像，进而推荐信息、商品，提供个性化服务。数据俨然成为新经济环境下最为重要的生产要素。对于互联网公司而言，收集数据的多少，往往与服务效果直接挂钩。另外据电商平台算法工程师李云表示，“假如我只知道你的年龄、性别，推荐的服务会很广泛，不一定能准确满足你的需求。如果获取的特征信息越多，提供的个性化服务效果相对会更好。”在此背景下，互联网公司都希望充分获得用户相关数据，通过差异化营销提供精准服务，从而获取更多利润。这也成为消费者质疑互联网平台“大数据杀熟”的诱因，他们担心个人数据被滥用，损害自身权益。
三、大数据“杀熟”侵害消费者权益的具体表现
1、侵害消费者公平交易权
《消费者权益保护法》第十条规定了消费者享有公平交易的法律权利。消费者合法享有各种权利是稳定社会交易的基本前提，消费者个人与商品经营者之间社会交易的公平原则也是保证消费者正当享有各项消费权益的内在核心前提，消费者所享有的其他相关权利则是保障实现消费交易过程公平有效的根本手段。公平交易权的核心就是当对同一商品或服务进行消费时，具有不同消费能力、消费条件的消费者最终支付的价格应当是相同的，这才符合公平交易的要求。
在大数据“杀熟”行为中，用户出于对平台的信任，在商品消费时往往不会对比自己支付的价款是否和他人有差别。这种信息不对称往往导致了消费者遭遇“杀熟”，结果就是老用户比新用户在同一商品上支付了更多的金钱，这无疑就是对消费者公平交易权的侵犯。
2、侵害消费者知情权
在线上交易的场景之下，消费者往往处于独自选购商品的状态。在进行消费时无法与他人就每一件商品的现时价格进行及时对比，自然也无从得知自己所选购的商品或服务的真实价格与他人可能支付的价格。消费者当前所看到价格以及最终支付的价格，由于大数据技术的干预而与商品的实际价格存在出入，同时这种差别并非由商品本身优惠或降价引起，而是算法基于对该消费者的相关数据分析从而为其“专门定制”，这种行为与消费者所天然享有的知悉真情权相冲突，侵害了其正当权益。其次，在进入平台时，消费者基于对平台政策和协议内容的不了解，《用户协议》一般都会直接选择“同意”的选项。同时一些平台在用户未勾选同意平台协议之前是无法正常进入的。因此，尽管表面上消费者同意了平台经营者对自身数据的收集行为，但平台只是获得用户的表面许可，消费者对于平台收集、利用自己的个人信息构建用户画像，以及后续对信息的使用和平台之间的信息共享等情况并不知情。因此平台所提供的《用户协议》实际上对于消费者的知情权并没有起到应有的保护作用。
消费者知情权范围包括差异化定价。《消费者权益保护法》第八条规定，消费者拥有知晓其选择、使用的商品和所接受的服务的真实情况的权利。但第二十八条所规定经营者应当告知消费者有关产品或服务信息的义务则比第八条规定更为具体。由此看出，法律特别规定的网络等特殊领域中的经营者应当主动告知消费者商品或服务的信息，而不是需要消费者来主动询问。这是因为网络购物等特殊领域的经营者与消费者之间的信息不对称相较一般消费购物更加明显，消费者无法看到商品实物，另外网络经营者具有实时的改价能力，因此对网络购物等特殊领域中的消费者的知情权保障力度应更大。
3、侵犯消费者自主选择权
在中国，无论是线上还是线下都存在着海量商品和各种服务，哪种商品或服务能令消费者满意，只有消费者亲自甄别方能知晓。《消费者权益保护法》第九条规定赋予消费者对商品或服务的选择权，自愿性和自由性是该权利的最大特征。选择的自愿性体现在消费者在进行消费时不受任何外在因素的影响和干扰；选择的自由性是指消费者在消费时是自由的，经营者不得强行改变消费者意愿。
但在大数据“杀熟”中，经营者在消费者不知情的情况下进行差异化定价，造成“千人千价”的情况，假设消费者如果明知对自己将要购买的商品或服务不是唯一定价，很有可能会做出不同选择。而消费者并不知道差异化定价的存在，对商品或服务的价格信息了解的不全面，因此无法使消费者真正做到自由选择。
四、加强大数据“杀熟”中消费者权益保护的建议
1、健全相关法律体系
首先，可以在《消费者权益保护法》中增加保护线上消费者权益的章节，并坚持将《消费者权益保护法》作为保护消费者权益的基础法律规定，并明确禁止平台经营者对消费者实施大数据“杀熟”行为。
其次，可以将《反垄断法》中的“价格歧视”概念放宽。不单以市场支配地位来认定大数据“杀熟”的主体。在如今的大数据时代，不具有市场支配地位的主体只要拥有大数据算法运行技术即可能进行大数据“杀熟”，这对市场竞争的影响远远超出了大数据技术带来的便利，为此应当将价格歧视认定中关于主体限定为“具有市场支配地位”这一条件放宽。此外，还需要明确电商领域中对价格歧视的法律规制问题。《电子商务法》第十八条规定，经营者如对消费者进行根据其个性偏好的产品推荐时，也应当同时向消费者提供同样不根据其个性特征的选择。大数据利用“杀熟”的现象使用算法实现价格歧视，根据不同条件的用户推出不同售价，是典型的价格差别歧视。因其发生的领域主要为电商领域，可将这种严重损害消费者利益的行为列入《电子商务法》进行规制。
最后，应当完善个人信息保护立法。在整个互联网领域下，商家通过网络平台对顾客个人数据进行甄别分析并归类，最后采取差异化价格的做法对消费者私人数据安全产生严重威胁。目前我国与电子商务有关的个人数据立法保护存在不足，但是近几年来对个人信息的保护力度明显加大，《民法典》、《电子商务法》、《消费者权益保护法》等法律法规中均涉及相关内容。另外，大数据“杀熟”现象中出现的个人数据被平台过度收集利用，造成平台和用户对个人数据的使用权益不平衡的情形，许多用户往往无法找到高效有利的救济途径。因此，展开完善个人信息保护的相关立法工作，不仅是对互联网平台用户隐私权保护的有效回应，也有利于规制大数据时代下产生的一系列问题。
2、规范降低消费者维权成本
在面对大数据“杀熟”时，消费者一般通过提起民事诉讼的方式维护自身的合法权益，但消费者提起民事诉讼同时也面临着诉讼时间和维权成本高、难度大等问题，这些问题一定程度上阻碍着消费者提起诉讼以维护自己权益的积极性。一方面，可以考虑公益诉讼的加入，由相关团体或部门代替消费者向具有大数据“杀熟”行为的平台经营者提起诉讼；另一方面，普通法院也可以参考互联网法院的审理模式，在面对大数据“杀熟”背景下消费者维权案件，优化审理流程，运用网络、智能辅助等保证案件审理的质量和效率，同时实现保护消费者权益的目的。据笔者了解，我国在杭州市等地设立了互联网法院，在杭州互联网法院的简介中，提到诉讼申请可以在5分钟内完成，立案、庭审都可以在线完成。同时在新冠疫情期间多地法院推出的在线审理模式，通过线上平台的搭建，同样实现了给当事人带来便利的同时保证司法公正。对于消费者诉讼案件的处理，法院也可以参考上述模式，通过对案件审理流程进行适度优化，以实现在大数据“杀熟”背景下对消费者正当权益的保护。
结 语
现代互联网发展是一把双刃剑，它带给我们高效便利的生活方式时，也不乏一些经营者因为过度逐利而跨越商业道德边界，使得消费者的权益受到侵害。大数据“杀熟”行为虽然是前几年才开始出现，但由于目前我国现有的立法很难落实对大数据“杀熟”行为进行规制，以至于对消费者的权益保护出现问题。消费者与企业的生存和发展息息相关，在电商平台日益发展的今天亦是如此。我国电商行业呈现蓬勃发展的趋势，电商平台所承载的国民消费总量每年也在增长，因此对消费者权益进行及时、有效的保护，也将促进我国经济更好地发展。
本文荣获2022年律师实务研讨会论文三等奖
