《民法典》585条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加约定的违约金，过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

      那么买卖合同违约金有约定的前提下，比如月利率3%，如果对方当事人提出违约金约定过高，请求减少，人民法院又是如何处理的？

01 LPR的1.95倍之说     

持这一观点的人的依据主要来自最高院（2019)最高法民再380号再审判决书。

      最高院再审认为：根据公平原则，以中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率标准即中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日以后为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）的1.5倍计算王A的损失，并在该计算标准基础上再加算30%即中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日以后为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）的1.95倍计算违约金。即1.5×1.3=1.95。

      本律师认为，没有约定违约金的情况下，人民法院基本上目前也是按L P R 1.5倍计算，那么在有约定月利率3%的前提下，仅仅增加30%，显然不足以惩戒违约方的违约责任，更不足以弥补守约方的损失，包括资金占用的损失和可得利益的损失。所以LPR的1.95倍并不可取。

02 年利率24%之说   

《九民纪要》第50条【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。

      本律师认为，从《九名纪要》的上述规定来分析，不能简单地以年利率24%来计算买卖合同违约金的上限。

03 【莆田中院判例】年利率24%     

莆田市中级人民法院审结的永泰县云山石业有限责任公司、福州建港隆混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书（案号（2020）闽03民终1027号），它的说理是：本案中，一方面，云山石业公司与港隆公司已约定按月利率3%计算违约金，一审判决按月利率2%计算违约金没有超过双方的约定标准，另一方面，港隆公司作为主张违约金过高的违约方，其提供的证据无法证明违约金过高，因此，港隆公司的该项上诉理由不能成立。

律师总结：如何举证？最低可以调整到多少？

      首先，提出约定违约金过要求就低调整的当事人必须尽到举证责任；其次，评判的标准是：人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

      买卖合同纠纷案件中，约定的违约金高于年利率24 ％，如果对方当事人提出就低调整，人民法院可以在LPR的四倍与年利率24%之间予以支持，也即最低是调整到LPR的四倍。

随着经济的发展，近年来买卖合同纠纷案件大量涌入法院，往往在审理中发现证据没有送货单、送货单上只有个人签名等情况，导致原告在举证上出现问题。那么如何写一张完美的对账单，结合办案经验，给大家一点小建议。

1、对账单的标题要清晰。直接写“对账单”“往来对账表”“账目明细单”等字眼，明确表达双方存在结算、对账的意思表示，不建议写“借条”，因为买卖和借贷不是同一法律关系哦。要写“欠条”，也要明确基础的交易事实。

2、在函头部分应明确写明交易双方的真实名称。注意了，公司名称必须以营业执照上登记的为准，且要加盖公司的公章。切勿仅仅让经办人签字而不加盖公司盖章。避免诉讼中公司抗辩是个人交易，或者个人离辞后不能证明个人代表公司签字交易的风险。

3、写明交易金额。特别是写明截至结算日的交易总金额、已支付金额、未付款金额。

4、写明付款期限。双方确认未付款金额后，应确认款项的具体付款时间，是一次性支付还是分期支付，分期支付的具体时间、金额。

5、写明违约责任。对账单中可明确约定逾期支付款项的违约责任，如违约金、实现债权的费用（律师费一定得写，后期诉讼可由对方承担）等。

6、写明诉讼的管辖法院、送达方式。为对账单中写明管辖法院，作为出卖人可尽量选择自己住所地法院作为管辖法院，减少诉讼成本。送达方式如收件人、送达地址、收件电话等信息也直接载明，后期的诉讼是可以避免诉讼因公告送达导致的期限太长。

当然买卖合同属于合同之债，有条件的可以要求债务人提供相应的担保，使得债权更有保障。同时，大家在日常的交易中尽量采用书面的买卖合同，并且保留交易过程中的送货单、提货单、发票、微信聊天记录等证据。对账单最好选择当面签署，避免使用微信、传真等不易被保存的方式签署。

上期讲医疗费，这期讲误工费。

误工费是交通事故损害赔偿中的一个重要项目，它主要由两个方面构成，一是误工天数，二是误工减少收入，两者相乘，就可以得出误工费损失。

一、法律规定

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

二、误工期

01住院天数

住院天数作为误工天数，基本上没有异议。如果明显存在挂床，应向法院申请调取病人的“用药清单”，以扣除住院天数。

02医疗机构出具的证明

一般体现在诊断证明或疾病证明书中，在出院吋，由主治医生写上“建议休息三个月”，或者更多。这样的证明，司法实践一般会被采纳。

03鉴定机构出具的证明

鉴定机构依照其专业资质对伤者的误工期进行鉴定，也是认定伤者误工期的另一个重要途径。

04伤残评定日

《人体损伤致残程度分级》第4.2  鉴定时机规定：“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗治疗效果稳定后进行鉴定”。司法实践中的做法是：没有伤到骨头为3个月，伤到骨头6个月，伤到神经的，9个月甚至12个月。

三、误工损失

01分三个梯次，一是有固定收入，二是无固定收入，三是不能举证收入的

有固定收入，提供事故前三到六个月收入证明，一般是劳动合同，银行流水；

无固定收入，提供近三年平均收入状况，一般来说提供不了，也没多大意义；

不能举证收入的，参照“相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。农林牧渔业职业日平均179.98元/天；职工平均工资278元/天。

02年龄问题

60周岁以上，是否也有误工损失？义务人会说退休年龄，所以不赔。法条对于误工损失并无年龄之限，况且60周岁以上四处打工比比皆是，事实存在误工损失，赔！

70周年以上呢？的确有点老，也该休息了，原则上不支持，除非提供诸如劳动合同、银行流水、单位证明等有效证据，也是可以赔的，但属例外之列。

03莆田特色判法

对于不能举证收入的，统统参照最低生活保障费1810元/月标准，60岁以上减半按905元/月标准。这一判法明显与法条是有出入的，法条是直接“参照相同相近职工工资标准”，而不是转向按最低工资标准，对伤者而言，明显不利。

《民法典》第一千一百七十九条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。认真细化，一共十项。

  医疗费列在首项，指因治疗所受的损伤或损伤所引起的疾病所花费的费用。最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释〔2022〕14号）》第六条同时规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”

  赔偿权利人为证明自己的医疗费损失，向法院提供的证据一般有：医疗费收据(即医疗费发票)、用药清单、处方签、医生医嘱、诊断证明书、转院证明、出院记录等。

其中争议最大的有三个问题

01后续治疗费

  后续治疗费，一般指体内安装钢板钢、也包括整容费、牙齿种植、必要的康复费等。权利人必须向法院提供相应的诊断证明或医嘱；若不能提供医嘱，应有鉴定机构出具的鉴定结论。这边需要提醒的是，各地法院在后续医疗费的把握上不尽相同，莆田地区的做法是：以医疗机构出具的诊断证明为准，且数额不得高于一万元。

02非医保用药由谁?担

  非医保用药是指：没有被列入医保用药目录的药品，也就是医保不能报销药费的药品。保险公司多数抗辩，非医保用药的费用应从医疗费中予以扣减，不予理赔，应由车主承担；车主则主张他投的全险，而且不计免赔，他也不承担，应由保险公司承担。司法实践中一般是有车主来承担非医保部分的费用。

03过度治疗与搭车治疗

  该费用属于法条所列“的“不必要”、“不合理”部分，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，保险公司应提供证据用以证明伤者的治疗用药不必要或者不合理，或与治疗交通事故受伤无关。司法实践的做法是：由保险公司委托有资质的鉴定机构对治疗费予以鉴定，以便剔除“不必要”，“不合理”部分费用。

关于网上开设赌场罪，之前已经分享过两篇，一篇是关于赌资如何认定；另一篇是线上平台与线下对赌之分。今天再分享一篇从犯减轻再适用缓刑。

 如前所述，2021年3月之后的开设赌场罪，30万赌资就是五年以上有期徒刑，作为辩护律师，想为被告人争取缓刑，必须降档减轻，这个时候从从犯角度切入也是一个很好的辩护思路。

《刑法》第27条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

举一个刚刚代理的案件，欧某某等三人2021年7月间，合作收取翁某某等下家的赌资，上报给上家苏某某，用于玩澳门六合彩。欧某某获利10万元。而根据两高一部的司法解释，获利3万元以上，就是五年以上。

  有人认为，在网上开设赌场罪，当被告人处于中间位置时，上有上家，下有下家，所以不好分主从，没有主从犯之分。本人认为这一观点并不正确。网上开设赌场，一定有一级代理二级代理多级代理之分，只是不是处于一级（一般情况下，由国内人员联系境外组织取得赌博平台的网站，所以真正老板一般都在国外，国内最大的一般也就二级代理商）都可以去争取认定从犯，都可以去据理力争。

  本人通过Alpha软件，查阅到（2019）粤18刑终221号判决书，该判决书认定：被告人骆某某、林某某、龙某某在开设赌场犯罪过程中属二级代理，起次要作用，属于从犯，予以从轻处罚。还有就是(2019）粤03刑终2667号，余某某接受他人投注后再向上家投注，起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。

  回到上个欧某某的案件，因为欧某某是苏某某的下家，很显然对于上家是主犯的苏某某而言，欧某某是从犯。虽然苏某某尚未到案，但有证据可以证明（比如他们之间的流水以及同案犯的供述），不影响其从犯地位的认定，继而对其减轻至三年以下适用缓刑。类案莆田法院姚某琼开设赌场就是这样判处缓刑的。

  行文至此，不由地想起了艾伦·德肖维茨说过的一句话：“一位好的律师，应该做到当事人利益优先，也就是在法律和道德允许的范围内，为代理人全力以赴取得胜利。”

帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）是2015年11月起施行的刑法修正案（九）新增罪名，体现在《刑法》第287条之2中，主要指行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的犯罪行为。

其中“行为人明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“明知”一直是司法实践中争议的焦点。比较通常的说法是，首先在内容上是概括明知，也即知道被帮助人不必认识到被帮助对象所实施犯罪的性质与类型，只要认识到他人是在利用信息网络实施犯罪行为即可。

其次在知道时间上，可以是事前、事中、事后，也即哪怕是在事后提供了帮助，用于掩饰、隐瞒他人犯罪所得及其收益的，也符合帮信罪的主观构成要件。

随着2020年10月10日“断卡”行动实施以后，帮信犯罪案件成井喷状态，成为继危险驾驶罪、盗窃罪之后，涉案人数最多的一个，而且大量学生涉案其中。

    为统一尺度，2022年3月22日，三部门出台了《关于“断卡”行动法律适用会议纪要》。其中，对于帮信罪的主观明知特别涉及：

   “认定行为人是否“明知”他人利用信息网络实施犯罪，应当坚持主客观相一致原则……特别是对于交易双方存在亲友关系等信赖基础，一方确系偶尔向另一方出租、出售“两卡”的，要根据在案事实证据，审慎认定“明知”。……司法办案中既要防止片面倚重行为人的供述认定明知；也要避免简单客观归罪，仅以行为人有出售“两卡”行为就直接认定为明知。

下面是我们去年代理的案件：家住广州的吴姓男子，今年二十五岁，刚刚大学毕业，跟几个同学一起创业，家庭条件优越。其中一个同学以每套500向其借了两套银行卡。最后公安机关找上门，以帮信罪将其刑拘，因为出借的两套银行卡，用于网络诈骗的转帐金额达到1500万元。最后这个人被判一年六个月有期徒刑。

      这起案件之所以能够定罪，关键就在于被告人在公安机关供述里面供述：“我知道借出去的卡，同学有可能会用于网络诈骗。”根据主客观一致的原则，定他帮信显然没有问题。

      但实际上根据他家庭的条件，他应该是不会去在乎这¥1000的，在出借银行卡的时候，他不一定会对出借银行卡的用途有非常亲晰的认识，最多持“模糊明知”，这与“概括明知”具有本质上的区别。这点，我们在多次看守所会见他的时候，他都讲到，只不过是他的笔录已经被公安机关做实。

      而凭一句话就将一个案件定为从无罪转为有罪，这在司法实践当中是非常危险的。如果说笔录上没办法固定或者支撑，其主观上对于出借银行卡的主观上明知，辩护人认为，结合上述的法律规定，结合案件的其他材料，不应认定其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

      这当然也不是一种马后炮的观点，因为本人认为主观上的明知与否，其实往往也不是凭一句话来得以认定的，有时没有这句话也可以认定主观上明知；同样的，有时有了这句话，也不能理所当然的认定其明知。

      就像2022会议纪要中“特别是对于交易双方存在亲友关系等信赖基础，一方确系偶尔向另一方出租、出售“两卡”的，要根据在案事实证据，审慎认定“明知””，这类案件，哪怕行为人笔述中供述了“可能用于网络犯罪”，也不宜认定其行为构成帮信罪。

问题提出

关于一人独资有限责任公司的法人人格否认，《公司法》第六十三条规定明确，公司欠债，如果股东不能证明自己的财产，独立于公司的财产，股东必须与公司承担连带责任。现在讨论的问题是反过来：如果股东欠债，其名下一人公司是否也应承担连带责任？

判例分歧

目前，直接的法律规定和最高院的司法解释都没有。唯一可以找到的是最高人民法院的一份判例，案号是（2020）最高法民申2158号。这份判决书里是这样说理的：

  “第四，公司法第六十三条的规定虽系股东为公司债务承担连带责任，但目前司法实践中，在股东与公司人格混同的情形下，公司亦可为股东债务承担连带责任。”

 很明显，这个说理是对《公司法》第六十三规定进行了扩大解释。

  这份2020年判决书的说理，很快被同样是最高人民法院2021年的另一份判决书的说理给否定了，这份新的判决书案号是（2021）最高法民终1301号，它又是这么说理的：

  “本院认为，本争点所涉情形并未在公司法第六十三条中作出规定，应当适用该法第二十条第三款规定，即公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

最后结论

作为一线实务者，究竟如何取舍？显然应该是采1301号而舍2158号。毕竟2158号明显是做了扩大解释，没有法律依据；1301号时间在后，且直接否定了2158号的扩大解释。

  实际上，2158号还入选了最高法院十大公司纠纷典型案例及裁判规则，在入选理由中有句话是这么说的：“不乏股东为了达到规避《公司法》正向法人人格制度的适用，存在将资产转移至公司，导致股东自身偿债能力不足从而损害债权人，此种情形下允许适用“法人人格逆向否认”，具有现实意义。”这其中，“资产转移”是重中之重。

实务操作

首先，在没有证据的情况下，仅凭法律推定公司与股东人格混同，主张公司为股东债务承担连带责任，结果可能会输；

  其次，最大限度地向法院举证：被诉股东为了逃避债务将资产转移到一人公司，进行利益输送，其行为属于公司法第20条规定的股东滥用公司法人独立地位，应该会赢。

开设赌场罪，有网上与网下区分吗？如果不是办了莆田法院承办的李某的案件，我还真的不知道。所以说，并不是我“天生丽质”，而是因为我站在“巨人”的肩上，而这个“巨人”，就是一个案件一个案件成功与失败积累并总结起来经验。“经验之谈”四个字看起来有点“老气横秋”，但它的确还是“姜的还是老的辣。”

      还是看法律规定———

      什么是网上开设赌场罪？根据二高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第一款的规定，指的是“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动。”具体如：

（一)建立赌博网站并接受投注的;

(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;

(四)参与赌博网站利润分成的。

     简而言之，就是与赌博网站有直接相关，就是网上开设赌场，此类的案件，只要赌资达到30万元，就是5年以上10年以下有期徒刑。请大家一定注意“直接相关”，因为有“直接”，便有“间接”。

      那么什么是网下开设赌场罪？举个例子，甲某接受乙某的投注5000元，按照澳门彩的开奖结果，不报平台，不送上家，直接输赢，与网站没有直接相关，却间接利用了网站的对奖结果，这就是网下开设赌场，简称“对赌。”“对赌”不是《刑法》第303条规定的赌博罪，而是构成《刑法》第302条所规定的开设赌场罪。

    那么，网下开设赌场有什么“好处”呢？“好处”那可是多着呢！如上所述，网上开设赌场，赌资达到30万就是5年有期徒刑，如果是网下开设赌场，5年以上情节严重所要求的赌资，各个地区掌握不尽相同，但可以肯定的是，都远远高于30万元。有50万，有80万元，有100万元，也有各多。

    有了莆田法院李某这起网下开设赌场适用缓刑的“前车之鉴”，我将之适用于福清法院的杨某某开设赌场案，最终五十万以上赌资的网下开设赌场案件，检察院的量刑建议是二十一个月，一年9个月。这个赌资，如果是网上开设赌场，试试看，没有5年你是拿不下来的。

      仙游法院2022年判的张某开设赌场案，赌资49万元，其中一部分接受投注的时间，还是发生在《刑法修正案十一》之前的2021年3月，检察院建议是三年，最终一审二审下来，五年有期徒刑。

      当然了，我们的司法机关一定会是实事求是指控和下判，如果依照证据材料可以认定被告人真的是网下对赌，也是会按网下开设赌场的相关司法政策下判的，也会做到不枉不纵。只是作为辩护律师，我们应当做到“知己知彼，百战不殆“，同司法机关一道，共同维护法律的正确适用。

  大家知道，网上开设赌场犯罪，赌资达到30万元，根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第一款的规定，就是情节严重，2021年3月1日《刑法修正案十一》后，刑期就是五年以上十年以下，并处罚金。

      由此，如何计算赌资数额，就是辩护律师与司法机关“讨价还价”的一项重要工作。我们两方争的是数字的多与少，而对被告人而言，那可是实打实的人生。五年是不可能缓刑，而三年以下就有“一万种可能了”，也包括缓刑。

那么，如何正确看待被告人与下家赌客之间的微信转账流水，并将其排除在赌资之外？

      首先看法律规定：《意见》第三款规定：“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。”

01一定要把握该转账是否通过银行卡？

      微信没有绑定银行卡是可以进行转账的，只是转账的额度会有所限制，只能是200元每天。收款的话单日限额为3000元。如果没有通过银行卡，那就不好说了。像吉安市隧川区公安承办的陈某某开设赌场案。

      记住，千万不能迷信于被告人在公安机关讯问时所供述到的“ 一天5000元，累计5000万元”，这种言词证据一般经不起推敲。像莆田市涵江区法院审结的姚某某开设赌场案。

02什么是法条意义上的“用于接收、流转赌资的银行账户”？

     没有明确规定，一般来说指的是专卡专用。如果有证据证明该帐户存在其它正常经济往来，司法机关就不能“一卡打尽”，将帐户上的流水统统认定为赌资。像福州市马尾区法院判的陈某案件。

03如何将可能是“赌资”的转账流水剔除？

      个人认为，关键在“合理解释”。如果你找到汇款人，让他出来作证这笔转帐的具体用途，那是最好的，那肯定是可以减掉的。但一般赌客在实务中不会轻易找到，就看我们自己如何合理解释。

    我们可以从款项的数额，比如说188， 666等社交性经济往来，来合理排除；比如说交易时间，并非发生六合彩开放时间；比如说交易习惯，与六合彩的一入一出，明显不相符；比如说民间借贷有去有回彼此拆借；比如说网上购物转帐支付等等。

     “合理解释”显然是关键，需要辩护律师与被告人充分沟通，并对转帐流水做足功课，然后再依据刑法的谦抑性和有利于被告人的原则，与司法机关有理有据，据理力争，最大限度地将“赌资”排除在外，实现最佳的辩护效果。

近日，有政协委员在全国两会提出建议：取消对罪犯子女考公的限制，废除有关直系亲属、旁系亲属等有过被刑事处罚等处分考生政审不过的规定。

  实际上，不止是考公，在警校招生和征兵政审中，该规定同样“畅通无阻”，一旦违反，同样一票否决。被政审人只能望“刑”兴叹：

    “我究竟是做错了什么？我可以约束自己不犯罪，我有什么能力去管我的父辈爷辈？要知道，那个时候我还未出到这个世界呢！”

      可是现实就是这样，而且这个政策已经实施很久了，以致大家都觉得它本来就该如此，不该有什么“异说出现”。

      犯罪罚款理论有报应主义与功利主义之说。报应主义指“以牙还牙，以恶制恶”，犯罪的人必须为其犯罪行为付出代价。德国康德是这一学说的代表。

      功利主义包括一般预防和特殊预防，即通过对特定的犯罪人实施罚款，杀鸡儆猴，以达到震摄社会上一般多数人不敢犯罪。英国边沁是这一学说的代表。

      犯罪子女考公限制显然是持功利主义，即对犯罪分子子女考公的限制，震慑社会上的潜在犯罪分子“不要伸手”，“如果伸手”遭罪的不仅仅是你本人，还会殃及子女。

     作为法律人，我对政协委员的这一建议是支持的。毕竟这种考公限制，违反了现代法之平等与公平原则。我翻了《公务员法》，全篇一百一十三条，也没有找到一条关于被政审人因其亲属刑事案件，而不得录用的相关规定。

      现在有委员在两会提出，放在全国层面讨论，这是好事。西方有句谚语，“人生而平等”，东方《宪法》也明确规定，“法律面前人人平等。”

     等待虽然可能漫长，我们仍应上下求索。