关于网上开设赌场罪，之前已经分享过两篇，一篇是关于赌资如何认定；另一篇是线上平台与线下对赌之分。今天再分享一篇从犯减轻再适用缓刑。

 如前所述，2021年3月之后的开设赌场罪，30万赌资就是五年以上有期徒刑，作为辩护律师，想为被告人争取缓刑，必须降档减轻，这个时候从从犯角度切入也是一个很好的辩护思路。

《刑法》第27条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

举一个刚刚代理的案件，欧某某等三人2021年7月间，合作收取翁某某等下家的赌资，上报给上家苏某某，用于玩澳门六合彩。欧某某获利10万元。而根据两高一部的司法解释，获利3万元以上，就是五年以上。

  有人认为，在网上开设赌场罪，当被告人处于中间位置时，上有上家，下有下家，所以不好分主从，没有主从犯之分。本人认为这一观点并不正确。网上开设赌场，一定有一级代理二级代理多级代理之分，只是不是处于一级（一般情况下，由国内人员联系境外组织取得赌博平台的网站，所以真正老板一般都在国外，国内最大的一般也就二级代理商）都可以去争取认定从犯，都可以去据理力争。

  本人通过Alpha软件，查阅到（2019）粤18刑终221号判决书，该判决书认定：被告人骆某某、林某某、龙某某在开设赌场犯罪过程中属二级代理，起次要作用，属于从犯，予以从轻处罚。还有就是(2019）粤03刑终2667号，余某某接受他人投注后再向上家投注，起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。

  回到上个欧某某的案件，因为欧某某是苏某某的下家，很显然对于上家是主犯的苏某某而言，欧某某是从犯。虽然苏某某尚未到案，但有证据可以证明（比如他们之间的流水以及同案犯的供述），不影响其从犯地位的认定，继而对其减轻至三年以下适用缓刑。类案莆田法院姚某琼开设赌场就是这样判处缓刑的。

  行文至此，不由地想起了艾伦·德肖维茨说过的一句话：“一位好的律师，应该做到当事人利益优先，也就是在法律和道德允许的范围内，为代理人全力以赴取得胜利。”

开设赌场罪，有网上与网下区分吗？如果不是办了莆田法院承办的李某的案件，我还真的不知道。所以说，并不是我“天生丽质”，而是因为我站在“巨人”的肩上，而这个“巨人”，就是一个案件一个案件成功与失败积累并总结起来经验。“经验之谈”四个字看起来有点“老气横秋”，但它的确还是“姜的还是老的辣。”

      还是看法律规定———

      什么是网上开设赌场罪？根据二高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第一款的规定，指的是“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动。”具体如：

（一)建立赌博网站并接受投注的;

(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;

(四)参与赌博网站利润分成的。

     简而言之，就是与赌博网站有直接相关，就是网上开设赌场，此类的案件，只要赌资达到30万元，就是5年以上10年以下有期徒刑。请大家一定注意“直接相关”，因为有“直接”，便有“间接”。

      那么什么是网下开设赌场罪？举个例子，甲某接受乙某的投注5000元，按照澳门彩的开奖结果，不报平台，不送上家，直接输赢，与网站没有直接相关，却间接利用了网站的对奖结果，这就是网下开设赌场，简称“对赌。”“对赌”不是《刑法》第303条规定的赌博罪，而是构成《刑法》第302条所规定的开设赌场罪。

    那么，网下开设赌场有什么“好处”呢？“好处”那可是多着呢！如上所述，网上开设赌场，赌资达到30万就是5年有期徒刑，如果是网下开设赌场，5年以上情节严重所要求的赌资，各个地区掌握不尽相同，但可以肯定的是，都远远高于30万元。有50万，有80万元，有100万元，也有各多。

    有了莆田法院李某这起网下开设赌场适用缓刑的“前车之鉴”，我将之适用于福清法院的杨某某开设赌场案，最终五十万以上赌资的网下开设赌场案件，检察院的量刑建议是二十一个月，一年9个月。这个赌资，如果是网上开设赌场，试试看，没有5年你是拿不下来的。

      仙游法院2022年判的张某开设赌场案，赌资49万元，其中一部分接受投注的时间，还是发生在《刑法修正案十一》之前的2021年3月，检察院建议是三年，最终一审二审下来，五年有期徒刑。

      当然了，我们的司法机关一定会是实事求是指控和下判，如果依照证据材料可以认定被告人真的是网下对赌，也是会按网下开设赌场的相关司法政策下判的，也会做到不枉不纵。只是作为辩护律师，我们应当做到“知己知彼，百战不殆“，同司法机关一道，共同维护法律的正确适用。

  大家知道，网上开设赌场犯罪，赌资达到30万元，根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第一款的规定，就是情节严重，2021年3月1日《刑法修正案十一》后，刑期就是五年以上十年以下，并处罚金。

      由此，如何计算赌资数额，就是辩护律师与司法机关“讨价还价”的一项重要工作。我们两方争的是数字的多与少，而对被告人而言，那可是实打实的人生。五年是不可能缓刑，而三年以下就有“一万种可能了”，也包括缓刑。

那么，如何正确看待被告人与下家赌客之间的微信转账流水，并将其排除在赌资之外？

      首先看法律规定：《意见》第三款规定：“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。”

01一定要把握该转账是否通过银行卡？

      微信没有绑定银行卡是可以进行转账的，只是转账的额度会有所限制，只能是200元每天。收款的话单日限额为3000元。如果没有通过银行卡，那就不好说了。像吉安市隧川区公安承办的陈某某开设赌场案。

      记住，千万不能迷信于被告人在公安机关讯问时所供述到的“ 一天5000元，累计5000万元”，这种言词证据一般经不起推敲。像莆田市涵江区法院审结的姚某某开设赌场案。

02什么是法条意义上的“用于接收、流转赌资的银行账户”？

     没有明确规定，一般来说指的是专卡专用。如果有证据证明该帐户存在其它正常经济往来，司法机关就不能“一卡打尽”，将帐户上的流水统统认定为赌资。像福州市马尾区法院判的陈某案件。

03如何将可能是“赌资”的转账流水剔除？

      个人认为，关键在“合理解释”。如果你找到汇款人，让他出来作证这笔转帐的具体用途，那是最好的，那肯定是可以减掉的。但一般赌客在实务中不会轻易找到，就看我们自己如何合理解释。

    我们可以从款项的数额，比如说188， 666等社交性经济往来，来合理排除；比如说交易时间，并非发生六合彩开放时间；比如说交易习惯，与六合彩的一入一出，明显不相符；比如说民间借贷有去有回彼此拆借；比如说网上购物转帐支付等等。

     “合理解释”显然是关键，需要辩护律师与被告人充分沟通，并对转帐流水做足功课，然后再依据刑法的谦抑性和有利于被告人的原则，与司法机关有理有据，据理力争，最大限度地将“赌资”排除在外，实现最佳的辩护效果。