上周收到莆田市中院关于一起民间借贷改判的判决，其中关于证据法上的自认规则与认可规则，写写关于这方面的办案心得。

案情是这样：A与B是亲戚关系，A通过B，借给C十万美金，C通过B支付了部分利息给A。之后，A向B 催讨借款，B以自己是介绍人、C才是借款人，拒绝还款。A于是起诉B和C，要求C还款，B承担保证责任。

C收到法院应诉材料后，在与A的微信聊天中承认自己是借款人。开庭时，C的律师否认了借款事实。庭审之后法院调解时，C的律师同意分期还款。因为A要求B一并担保，调解不成。一审以A不能提供借条和转帐凭证驳回A的诉讼请求，二审以C构成自认改判C承担还款责任。

又是一份冰火两重天的迥然不同判决。

什么是自认？最高院关于适用《民事诉讼法》的解释第92条规定：当事人在庭审中，或者在起诉状答辩状代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

C在收到法院应诉材料后，明确承认有收到A通过B给他的借款，构成自认。对于自认，另一方当事人无需举证证明，哪怕A不能提供借条及转帐凭证，C承认有向A借款，法院仍可判C还款。

这里延伸第二个问题，如果C没有在聊天记录中承认有向A借钱，法庭上也不承认，但是开庭之后的调解中同意分三期还款，是否构成自认？

这也是C方二审答辩的主要观点，理由是最高院关于适用《民事诉讼法》解释第107条规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”这就是平常所讲的认可。

曾建峰律师认为，十万美金不是小数目，C不可能随意作为还款的承诺，所以C不是“为达成调解协议作为妥协而认可”，而是为达成调解让A作为让步、分三期还款的意思表示。否则，就会出现：明明法官内心确信C有欠款、却作为驳回A诉请的相反判决，也与目前民事审判所强调的“穿透性审判”以及“无限接近客观事实”一脉相承。

这几天，法院的书记员一直打我电话，让我将一段作为证据的视频撤回来，理由是：“这个证据严重侵犯对方的隐私，我们法院不能收。”

这个一份什么证据呢？原告李某知道其丈夫吴某有外遇，“工资都不见回来，夫妻生活一年下来没有几次，肯定在外偷腥。”但一直苦于没有证据。

终于有一天，她想了个办法，在一间出租房上安上监控，并拍到了其丈夫与第三者光着身子的画面。“这下终于有证据了，终于可以起诉离婚了。”

那么，女子偷拍丈夫出轨的隐私视频，能不能作为定案依据？

性爱视频在证据形式上属于视听资料，规定在《民事诉讼法》第六十六条。除了视听资料外，证据形式还有当事人陈述，书证，物证，电子数据，证人证言，鉴定意见，勘验笔录等八种。

证据必须具有三性，真实性，合法性，关联性，才是完整的证据，否则至多是证据材料，不具有证明能力。换句话说，不具备证据资格。不具有证明能力，证明力也为零。

性爱是真实的，与夫妻感情破裂这一待证事实相关联，为什么书记员要求撤回？问题出在合法性。

证据的合法性，包括主体合法，取得合法，形成（程序）合法，形式（载体）合法。那么以偷拍的方式取得对方当事人的性爱视频，到底合不合法？哪个地方违法了？

其实最高院对这个专业问题的解释，是有一个逐步演变的过程。

最早的时候，未经对方同意，偷拍偷录的视听资料，统统列为非法证据，不得采纳。这一规定体现在1995年3月6日的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料，能否作为证据使用问题的批复》。

这一规定出台，全国律师哗然。我要录你的音，还得事先告知你。对方都知道我在录音，还会和我“肝胆相照”？

2002年4月1日《民事诉讼证据规定》第68条做了相应的调整，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的证据。”

换句话说，只要不侵犯他人，只要不违反禁止性规定，未经对方同意，偷录偷拍对方当事人，都是可以的。该视听资料在属性都是合法的。

20022年3月22日最高院通过的《民事诉讼法司法解释》第106条规定的更加进了一步，增添了“严重”两个字，只要“不严重侵害他人合法权益“，只要“不严重违背公序良俗”，都是合法的。但保留了不得“违反法律禁止性规定方法取得证据。”

那么偷拍配偶与第三者的隐私视频，是否违反了司法解释第106条的规定？

个人认为，这一视频在两个严重违反上都不具备，既不严重侵害他人合权益，也不严重违背公序良俗。但在证据取得这一程序上，违反“以禁止性方法取得证据”这一禁止性规定。

实际上，安装摄像头，使用电话监听，都是有权部门依法定审批程序方可行使的，对于一般平民百姓而言，都是禁止的。这不是“只许州官放火”的问题，而是整个国家社会秩序安定稳定的问题。

我们做了李某大量的思想工作，终于她想通了，她同意我们向法院撤回这份证据。她说：“那我向监察部门举报，这下总可以了吧。”