内容提要
由于抵押权和租赁权不同的价值属性，两者经常相安无事并存于同一标的物之上。但在债务人不履行债务或无力清偿到期债务，在抵押权人实现抵押权时，抵押权与租赁权就会存在冲突的可能。实务中，抵押权人通过法院司法拍卖来实现抵押权已成为主要方法，法院裁定带租拍卖更是常见的拍卖方式。由于现行的立法规范对于带租拍卖后租赁关系应如何处理尚无完备且明确、具体的法律规定，在此情形下，基于租赁权作为一种特殊化的债权，受到“物权化”的特殊保护，此时应当秉承法律保护弱者权利的理论规则，回归“买卖不破租赁”原则最初的立法目和本意，在不影响在先抵押权的实现或者经抵押权人同意的情况下，优先考虑保护合法设立租赁权的承租人的权益。
关键字：抵押权；租赁权；买受人；带租拍卖；去除租赁
一、问题的提出
市场经济时代，由于抵押权和租赁权的不同价值属性，为实现物尽其用的目的，两者同时存在于同一个标的物上已屡见不鲜。在先租后押情形下，由“买卖不破租赁”原则而衍生出来的“抵押不破租赁”原则，已为社会大众所熟知，实务中争议不大。但在先押后租情形下，是否可不区分情形一律适用“抵押必破租赁”？目前我国法律规定对此并不完善，司法实践中各地法院同案不同执的案例更是比比皆是。在先押后租情形下,通过启动强制拍卖实现抵押权必然要将租赁权去除吗？通过带租拍卖实现抵押权后，租赁关系应如何处理？原租赁合同是否仍对买受人继续有效？合法设立租赁权的承租人权益是否应受法律保护？
二、相关法律、司法解释的规定演变
1.2000年施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(法释[2000]44号)(以下简称“担保法司法解释”)第六十六条第一款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”这是早先比较明确的关于后于抵押权设立的租赁权在抵押权实现后，如何处理承租人与买受人之间关系的规定。按照该规定内容，先押后租情形下，“抵押必然破租赁”。买受人可以基于意思自治，根据自己的利益最大化来选择是终止还是继续维系原租赁关系。对于后设立租赁权的承租人而言,没有丝毫谈判协商的余地。
2.2005年施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释[2004]16号)(以下简称“拍卖规定”)第三十一条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其去除后进行拍卖。”根据该规定内容，先押后租情形下，“抵押并非必然破租赁”。在后的租赁权只要不影响在先抵押权的实现，仍然继续存在于标的物之上，并不必然被去除，即抵押权实现后租赁权继续存续，承租人的租赁权可以对抗买受人。
3.2007年施行的《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”根据该规定，抵押权和租赁权发生冲突时，权利设定时间在先的一方利益为法律优先保护对象。但是“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，是否可以当然理解为“抵押必破租赁”？买受人当然不受原租赁合同的约束？实务中见解不一。
4.2009年施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕11号)(以下简称“城镇房屋租赁司法解释”)第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：(一)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的”。该司法解释内容与担保法解释第六十六条第一款规定内容基本相同，即都规定在先押后租情形下，原租赁合同是否继续存续在标的物之上，决定权、选择权在于买受人。
5.2015年施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2015〕10号)(以下简称“执行异议复议规定”)第三十一条第一款规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”根据该规定，承租人只要在法院查封之前签订合法有效的书面租赁合同并实际占有、使用租赁物的，即可以对抗受让人。
6.现行的《民法典》第四百零五条规定：“抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响”。删除了原《物权法》第一百九十条后半句“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。对此，有学者认为，这是基于先押后租情形下，先设立的抵押权优先于后设立的租赁权是显而易见的法理,因此法律无须再加以规定，故《民法典》此处将去删除。
三、相关冲突解决规范评析
1.《担保法司法解释》第六十六条和《城镇房屋租赁司法解释》第二十条规定，对抵押先于租赁设立情形下，均采取了绝对地保护抵押权人和受让人的态度。即先押后租情形下，在后的租赁合同对买受人不具有法律约束力。按照字面理解，这两份司法解释规定内容，规范的是承租人与受让人之间的冲突关系，并没有直接规定抵押权人与承租人之间的冲突应如何解决。而在先押后租情形下，如何解决抵押权人与承租人之间的冲突是根本所在，上述两份司法解释规定内容直接跳过引发冲突的源头，有“以规范租赁权人与抵押物受让人之间的关系来试图化解承租人与抵押权人之间的冲突”之嫌。
2.《拍卖规定》第三十一条的规定则与上述两份司法解释规定内容完全不同。该规定前半句“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭”，首先明确了“买卖不破租赁”为基本处理原则，只有当抵押物所负担的原有租赁权会影响到抵押权的实现时，人民法院才应当将租赁关系去除，换言之，原租赁关系并不当然因抵押权的实现就失去效力，从而一律对买受人无约束力。笔者认为该规定考虑在不损害在先抵押权人利益的前提下，同时兼顾承租人对抵押财产使用收益权益的保护，比起不区分具体情形、不考察实质影响，一律认定在后租赁合同无效来讲，更有利于妥善处理和平衡抵押权人、承租人以及买受人三方的利益诉求，亦有利于维护租赁市场的交易稳定。但实务中，对“如何认定对抵押权的实现有影响”以及“以法院裁定带租拍卖形式实现抵押权后租赁合同是否应继续存续”，由于缺乏判决标准，争议非常大。
3.《物权法》第一百九十条规定，先押后租情形下，“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，这里的“不得对抗”应作如何理解，是指在实现在先抵押权时租赁合同必然无效，应当全盘予以否决？还是也可以理解为后设立的租赁权只要没有与在先抵押权的实现相冲突就可以继续存续在标的物上？司法实践中，对此争议颇大。主流观点认为，此处的“不得对抗”一方面指抵押权人在实现抵押权时，在后设立的租赁关系即归于消灭，另一方面原租赁关系对买受人并不具有约束力。部分观点则倾向认为，“不得对抗”应该指租赁关系的存在导致抵押权实现时无人买受，或者因此导致买受价过低致使抵押物价值不足以清偿债务时，抵押权人有权要求去除租赁。笔者认为，此处的“不得对抗”，不应采取太过绝对保护抵押权人的态度，若租赁关系的存在确实不会给抵押权的实现造成不利影响或者抵押权人可以容受该不利影响的情况下，租赁关系应继续存在并由买受人承受，否则对于抵押权人的保护就超过了合理的限度，也不利于平衡各方利益。
4.《民法典》现行的《民法典》第四百零五条则完全删除了原《物权法》第一百九十条后半句“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。笔者认为，这可能正是由于上文所述的由于“不得对抗”在司法实务中应做如何理解带来的极大争议所做的考量。由于抵押先于租赁设立情形下，抵押权和租赁权的冲突在司法实务中颇为复杂，此种情况下，法律适当留白、不作“抵押必破租赁”的强制性规定，而是通过赋予各方一定的意识自治空间，在法律允许的框架范围内按实际情况进行自由处理，反而更能有效地解决实务上的冲突，同时也赋予了司法机关在裁判时可依法行使适当的自由裁量权，从而能在兼顾抵押权和租赁权的法益中寻找平衡，进而化解矛盾、实现社会效益的最大优化。
四、司法实践中以带租拍卖形式实现抵押权后对租赁权的不同处理态度
司法实践中，执行法院裁定带租拍卖后，关于买受人是否有权要求承租人腾退，司法实践中全国各地法院裁判观点截然不同。主流裁判观点普遍认为：拍卖公告只是告知竞买人拍卖标的物的权利瑕疵，不能据此认定买受人在参与竞买时就同意并接受所负担的租赁关系，买受人在竞拍成功取得标的物后成为产权所有权人，可以主张不受原租赁合同的约束，要求承租人腾退。如：启东市人民法院(2018)苏0681民初3497号中就认定到：“杨建涛提交的竞买公告、拍卖须知、标的物介绍等证据材料，可以表明涉案房屋在拍卖时存在租约且顾伶平对此知悉，但是拍卖须知、标的物介绍等仅系对拍卖标的存在租赁现状的客观描述，而非法院认可案涉租赁权可以对抗抵押权，并应由买受人负担出租人义务”。同时基于《担保法司法解释》的规定已明确规定“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”故在抵押权实现后，原先的租赁合同对抵押物买受人不具有约束力，抵押物买受人有权要求承租人腾房。对此，福建省高级人民法院在信德佳(厦门)实业有限公司等与吴文冲等案外人执行异议之诉再审案中的裁判观点与此相同：“本案中，诉争房产出租给信德佳公司的时间是，厦门兴业银行设立抵押权的时间为，属于物权法和《城镇房屋租赁合同解释》规定的抵押权设立后抵押财产出租的情形，因此该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。在抵押权人实现抵押权时，抵押物上设立的租赁关系对买受人不具有约束力，信德佳公司作为承租人主张房屋受让人金达昌公司应继续履行原租赁合同，与法律规定不符，不予支持。”
部分裁判观点则认为：执行法院在拍卖时已通过公告等方式明确该拍卖为按现状拍卖、带租拍卖，买受人在参加公开竞拍时已经清楚相应的拍卖物是带有租约，在此情形下其仍然参与竞买并拍得抵押物，实质上是以行动表示其对拍卖标的物存在租赁事实的确认。因此原先的租赁合同对拍卖买受人仍然具有约束力，其无权要求承租人腾退。对此，广州市中级人民法院(2013)穗中法审监民再字第265号民事判决书认定到:李东是通过公开拍卖方式案涉房屋的所有权，故其对涉讼房屋的相关权利应受到拍卖程序和拍卖公告的约束。根据原审查明的事实，涉讼房屋属于不交吉拍卖，且拍卖公司在拍卖时将东胜公司与辉洋公司签订的《广州市房屋租赁合同》复印件移交给李东，由此可见，涉讼房屋是按照不交吉拍卖的有关程序进行的，买受人李东在参加公开竞拍时已经清楚知悉涉讼房屋之上带有租约且了解租赁合同的具体内容。因此，李东在取得涉讼房屋所有权后仍应受到《广州市房屋租赁合同》的约束。吉林省高级人民法院(2016)吉民申814号民事判决书也认定到：“拍卖过程中对案涉房屋存在租赁的权利状态已予以宣告，买受人在明知案涉房屋上存有租赁权的情况下，仍以最高价拍得案涉房屋，应当视为其对于案涉房屋已存在的租赁关系的认可”。浙江省宁波市镇海区人民法院（2020）浙0211民初3748号裁判说理也是支持这个观点：“作为抵押权人的申请执行人明确同意不涤除租赁，标的物整体带租拍卖，系对自身权利的处分……法院在拍卖公告中已特别提示拍卖标的为整体带租赁拍卖，标的物以实物现状为准，竞买人应亲临现场看样，了解标的物的状况，未看样参与竞买的，视为对拍卖财产之实物现状的确认，即视为对拍卖财产已完全了解，并接受拍卖财产已知和未知瑕疵，承担参与竞买所产生的一切法律后果。据此，原告在竞买时应当知道并认可涉案场地已被出租的事实，而且原告是以标的物带租拍卖情况下的价格拍得包含涉案场地在内的瑞博达木业公司的房地产，故应当一并继受涉案场地上已有的租赁关系。”
五、笔者意见及建议
1.同样是通过带租拍卖形式实现抵押权，司法裁判观点为何会有那么大的差别，究其根本，还是在于立法规范的不完善、模糊和混乱导致的。在立法不完善的情况下，笔者认为在妥善处理协调抵押权人、承租人与抵押物买受人三者的关系中，应当回归最初的立法目的本意。我们都知道租赁权属于债权，但同时法律又赋予其具有物权的对抗效力，也即原先《合同法》第二百二十九条、现在《民法典》第七百二十五条所规定的“买卖不破租赁”规则。该规则确立之处，立法者的目的是为了保护社会经济关系中处于弱势地位的承租人的利益。因此， 基于租赁权作为一种特殊化的债权，受到了“物权化”的特殊保护，承载着法律保护弱者权利的理论规则，从该立法本意和理论规则出发，在先押后租“买卖不破租赁”的例外情形下，只要承租人的租赁权不影响在先设立抵押权的实现或者取得抵押权人同意带租拍卖的，此时仍然应该优先考虑保护合法设立租赁权的承租人的权益。
2.应当对执行法院为何裁定带租拍卖具体情形进行区分。若执行法院在裁定带租拍卖公告时，明确对法院标的物租赁状况的陈述仅为权利瑕疵描述，相关的租赁关系由买受人自行解决，那在此情况下，由于执行法院已经明确对租赁关系法院是冷处理，那么抵押物买受人在取得抵押物后自然有权另行起诉要求承租人腾退。但如果执行法院裁定的带租拍卖是经过抵押权人的同意，情况则完全不同。抵押权人同意带租拍卖说明抵押权人认可租赁关系，抵押权人自己认为租赁关系的存在不会对其抵押权的实现造成影响或者其可以容受该不利影响，那此时就应该尊重抵押权人对自身权利的自由处分，毕竟法律之所以规定“抵押可破租赁”的例外情形，立法目的和宗旨也只是出于保护在先设立的抵押权，使得在先设立的抵押权在实现时不至受到妨害，而显然抵押物买受人并非该例外规定情形下利益衡量必要的权利主体。
3.从抵押物买受人的角度来看，一方面抵押物买受人是后加入的关系，其所享有的权利均来源于抵押权人，在抵押权人认可租赁合同、同意带租拍卖的情况下，买受人实际上是丧失了可以对抗承租人租赁权的来源；另一方面，在抵押权实现时，抵押权就归于消灭，买受人也没有继受取得抵押权。在租赁权的存在并没有对抵押权人造成损害的情况下，反而规定买受人可以对抗在拍卖成交前就已合法成立租赁权的承租人，等同于事实上赋予了买受人可以对抗承租人的“抵押权”，明显与立法本意相悖。并且，抵押物买受人是在明知抵押物负担有租赁关系的情况下，参与竞拍并最终成为买受人的。在买受人接受带租拍卖、以较低的价格拍得抵押物后，又允许买受人通过民事诉讼方式达到去除租赁关系的效果，从而获取这中间的差价收益，明显有违诚实信用原则及等价交易的市场规则。
4.司法公信力是法治社会的标尺，执行法院确定的带租拍卖也应具有司法公信力。在带租拍卖中，相关承租人也正是基于对执行法院明确带租拍卖的信任，所以在法院执行拍卖阶段对拍卖没有提出任何异议，甚至也有的会因此放弃承租人的优先购买权。若允许买受人可以另行通过民事诉讼方式推翻执行法院确定的带租拍卖效果，等同于变相剥夺了承租人在法院执行拍卖过程中的相关诉讼权利，亦有损司法公信力。
结 语
抵押先于租赁设立情形下，租赁合同在抵押权实现后不约束买受人似乎是当前司法实践和学术界上的主流观点。但笔者认为,在处理抵押权人、承租人以及抵押物买受人三者关系时，更应该从最初的立法目的和宗旨来考量,既要秉承法律对承租人弱者地位的保护态度，也要从有效平衡三方利益、维护社会交易稳定性目的出发，唯有如此,才能既彰显司法之公正,又兼顾法律之温情，从而达到“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”这一目标。
本文荣获2022年律师实务研讨会论文三等奖
